שו"ת ר' משולם איגרא שה

כל העומד לגבות. וא"כ אם תפסה האשה אין מוציאין מידה. והוא באה"ע בסי' ק"ב ס"ב. והנה הרמ"א פליג שם. וע"כ לדידי' צ"ל כתירוץ הראשון. ולפ"ז אפ"ל דגם באפותיקי כיון דא"א לסלקו בזוזי הוי מוחזק והוי כמו דתפיס המלוה. ומש"ה נוטל שבח היותר מן הוצאה כולו

ולפ"ז שפיר מתורץ הא דקשה לפי השיטה דס"ל דבמתנה נוטל שבח היותר על הוצאה, ועיקר דינא דשמואל הוי נגד הוצאה וכמ"ש הש"ך בס"ק ל'. וא"כ זה דאמר רבא תדע רק נגד הוצאה, וכמ"ש הרי"ף והש"ך, וא"כ אמאי אמר רב נחמן דהברייתא מסייע לי' למר שמואל, דלמא הברייתא איירי בשבח היותר על הוצאה ולא כנגד ההוצאה, ובאמת א"ש דא"כ נגד זה תקשי אמאי נוטל כל הקרן ממשעבדי, וע"כ צ"ל דנוטל השבח בעד אחריות של שבח שלו, וקשה הא הוי כמו תוספת שליש דהוי הדין דלא נוטל בשניהם שוין, רק הבע"ח, וא"כ ע"כ נוטל בעד הקרן, וא"כ הדרא קושית הש"ך הנ"ל לדוכתא, א"ו דאיירי בשבח דנגד הוצאה והוי נוטל בעד השבת שלו, ובזה מיושב הא דלא מקשי ממתניתין דאין מוציאין שבח, משום דהוי מצי למימר בשבח היותר על הוצאה

(ה) והנה מה דהקשה הש"ך בס"ק ל"ו. דהא משמע בש"ס דאם מסיק ארעא ושבחא דאין יכול לסלקו עד שישלם למלוה כל החוב. י"ל משום דהנה באמת הא התוס' כ' בכתובות דף צ"א ע"ב. דהא דאמרינן דיכול לסלקו בזוזי היינו מכח דיכול הלוקח להעלות בדמים עד כפלי כפלים. וא"כ באמת לכאורה מש"ה הוי הדין דצריך לשלם לבעל חובו כל החוב. דממ"נ אם יעלה בדמים וא"כ הא מגיע להמלוה יותר. אך בכאן גבי שבח יעלה בדמים ויאמר דהשבח שוה יותר. והנה הדין דבמתנה אינו נוטל כלל אפילו יותר מדמי הוצאה. וכן פסק הרמב"ם. וא"כ בכאן הא הוי הדין דאין כותבין טירפא רק כמו ששוה. וכדפסק שם בכתובות דהוי פלוגתא דאמוראי שם. וא"כ הוי כמו מתנה ואין נוטל כלום. ומש"ה א"צ ליטול משא"כ המקשה לא רצה לפרוך דהוי מצי אמר ליה כפי הך מ"ד דס"ל דכותבין טירפא באלף ובאמת הוי מצי להקשות להך מ"ד. אך דהשתא הוי הקושיא אפילו לאידך מ"ד. ולהך מ"ד דכתבינן טירפא באלף הוי עכ"פ צריך לשלם לו החצי כמו בשאר שבח. הא בשאר קרקעות דליכא שבחא שפיר ממ"נ לא יכול לסלקו לבע"ח רק אם ישלם כל החוב. רק להנך פוסקים דס"ל דשבחא דממילא אינו נוטל מן המקבל מתנה אזי הלוקח מצי אמר לדידי שוה יותר והשתא הוא דאייקיר. אך הרמב"ם פסק דהוקרו נוטל מן המקבל מתנה. וא"כ לפסק הלכה דפסקינן שם דכתבינן טירפא בחמש מאות, מצי הלוקח לסלקו ולמ"ד באלף צריך עכ"פ לשלם יותר ממה ששוה עכ"פ החצי כמו בשבח דנוטל החצי

ולפ"ז מתורץ שפיר לשון אלא מעתה מתנה דלא כתיב בה אחריות ה"נ. וכ' התוס' וז"ל אין לפרש דהכי וכו' דא"כ מה פריך וכו'. וי"ל משום דהנה לכאורה קשה האיך מוכח דלמא באמת אין גובה משום דהוי הדין דחולקין ומהני תפיסה. וא"כ בכאן הוי לוקח כמו דתפיס וכסברת רבינו יונה ואו דהוי הפי' דלבתרא הוי לוה ולוה ואח"כ קנה והוי של הלוקח ומש"ה כתב המוכר ללוקח דא"כ יהא בעד הקרן נוטל השבח. וא"כ לא יגבה כלל השבח אפילו מבני חורין. וא"כ יהא מנכינן ליה כשיעור השבח מן הקרן. ומש"ה כתב לו וא"כ שפיר נוטל בעד השבח וגובה כל הקרן ממשעבדי וכדלעיל. אך יהא לוקח שלא באחריות כמו מקבל מחנה וא"כ למה כתב כלל שבחא ועמלין. וא"כ ממילא לא מצי למיטרף והוי בלא"ה גובה הקרן ממשעבדי ולמה כתבי' כלל אלא ע"כ דהוי הדין דנוטל המלוה חצי שבח. ומשום זה כתבינן כדי דיהא המלוה יכול לגבות אצלו, וא"כ פריך שפיר אלא מעתה מתנה לא יגבה, ומשני אין כו'

(ו) ולפי הנזכר לעיל, יש ליישב קושית התוס' בדף ט"ו ע"ב ד"ה הא דלא מסיק אלא שיעור ארעא וחימה וכו', וי"ל משום דהנה באמת כיון דהדין דיכול לסלקו, וא"כ הוי הלוקח מוחזק דהא כיון דאמרינן ומה ארעא כיון דלגוביינא הוי והוי רק דתבע לי' ממון, וא"כ הוי הדין כמו במטלטלין דמהני תפיסה אפילו בלא ב"ד וכמ"ש הש"ך בסי' ק"ד וע"ש היטב. וא"כ אמאי יגבה השבח, ואך י"ל דהמלוה יכול לטעון לדידי שוה לי כשיעור, וא"כ ממ"נ אין יכול לסלקו, דכל זמן דלא יגבה ויפרע לו כמו שאמר המלוה אין יכול לסלקו ולא הוי מוחזק, וא"כ כללא דמלתא דכמו דרצה ליטול השבת כך צריך המלוה לומר דלדידי שוה הקרקע בלא השבח בכדי שלא ישלם ויסלק לו הלוקח בכדי שלא יטול השבח וא"כ בזה באם שהשבח שוה מאה ונשאר עוד חייב להמלוה חמשים דינרין אזי יכול המלוה לומר לדידי שוה עוד חמשים זוז, או דנשאר לו [להלוקח] עוד מאה [בעד חצי השבח] וישאר לו [להמלוה ג"כ] עוד מאה ויאמר לדידי שוה עוד מאה, וא"כ כיון דאינו יכול לסלקו ואזי שפיר אמר כל זמן דלא נפרע ואינו יכול לסלקו ויטול השבח בחנם. דכיון דאינו יכול לסלקו ול"ק קושית התוס', דהא אינו נוטל באמת בחנם דהא בעד סך זה כמו זה שמגיע השבח העלה בדמים על קרן ובאמת יותר מן הסך [של חצי השבח] בלא"ה אין יכול ליטול, דהא יכול לסלקו בעד סך זה ומה לי אם מסלקו במעות או בקרקע דשוה כך, וכמ"ש הפ"י הך סברא לענין אפותיקי מן הלוה ואך דבכאן הוא מעלה בעד סך משא"כ לענין הוצאה דכיון דע"כ צ"ל דמעלה הקרקע. וא"כ איזו חיוב נשאר [אצלו] שיטול ההוצאה בחנם (ה) דכיון דלא שייך ארעא אשבח. משא"כ אם לוה לו כשיעור קרקע שמעלה השתא המלוה וא"כ בלא"ה לא הוי הלוקח כמו תפוס. ואזי מה שישאר (ו) חייב יטול בעד הנשאר חצי הוצאה ומן הסך שנשאר לו (ז) יהא המלוה יכול לומר על חצי דהוי בעד הקרקע ובעד הנשאר יטול ההוצאה דאינו רוצה להפסיד בחנם. דכיון דאפשר דיגבה עוד מן הלוה גופא. או מן המשועבדים אח"כ. משא"כ לענין השבח לא מפסיד מידי. והש"ס אמר רק דרך כלל. הא דמסיק שיעור ארעא ושבחא. בכ"מ אזי נוטל ההוצאה ובכאן לא משכחת שיעור ארעא ושבחא דהא צריך לו לומר דהקרקע שוה כך יותר. ואם כן לא נוטל ההוצאה. והא דמסיק רק שיעור ארעא אזי נוטל השבח בחנם רק דזה דלא יכול לומר דמסלק לו מן הקרקע בדמי שוי' ומה לו דמסלק ליה בדמים או בקרקע וכמ"ש הפ"י הנ"ל. והש"ס דמקשה ואמאי לא מסלקו. ר"ל דבאמת בכאן הא ע"כ הפי' דאין המלוה רוצה להפסיד בחנם ולהעלות על הקרקע רק כמו שוויו, רק בהשבח לא הפסיד כלום, ומש"ה מקשה באמת אמאי לא יהא מצי לסלקו דכיון דהשתא עם השבח שנוטל הוי