שו"ת ר' משולם איגרא שד

ארעתא אשבח דהוי כמו דקל לפירותיו. דהא ארעא אשבח דהא כל הקרקע משועבד. אך ממ"נ האיך יטעון אם יטעון דלדידיה שוה הך קרקע לחוד וא"כ השתא נמי לאחר השבח שוה כל כך. וא"כ הוי מסולק. ואך צריך ליתן דלדידיה שוה בשביל שיצא השבח אח"כ מזה והוי כמו דקל לפירותיו ובשביל זה הלוה כך. וא"כ גליא אדעתיה דניחא ליה בשבח וא"כ הא הוי הטעם דא"צ לשלם הוצאות עכ"פ, (והנה כיון דע"כ צ"ל דאינו נוטל מכח שקנה המוכר אצל הלוקח דאם מכח זה הוי שניהם שוין וא"כ מש"ה דכיון דאינו בא מכח קניית המוכר מש"ה צריך לשלם לו ההוצאות. דהא עיקר הטעם דא"צ לשלם הוצאות הוא משום דהוא מכר להמוכר וכאן לא שייך זה וא"כ נגד הוצאה הוי נקנה להמוכר ושפיר דמי לניקף. והא דכ' הרמב"ם בפ"י מה' גזילה דצריך לשלם כדין היורד ברשות ושמין מה שהוא רוצה ליתן וכן יתן לו. והובא הרמב"ם לעיל. וא"כ היותר מן הוצאה הוי כמו הוצאה ואזי מה שנטל הלוקח הוי בשביל המוכר בעד חיוב שלו של הוצאה והחצי הוצאה בשביל המלוה נוטל חצי הזאת כולה הלוקח כדלעיל. וא"כ לשניהם למוכר וללוקח עשה הטובה. ועיין בחו"מ סי' רס"ד ס"ד בהגהת רמ"א) ואך הפוסקים כ' בשביל דלא יפסיד והנה לפי סברת המהרש"א אם כבר מת באמת לא גבי דהא איפסיד. ואך דעת הפוסקים אינה כן משום דעיקר בשעה שבא השבח לעולם לא הוי איפסיד. וא"כ אזי א"צ לשלם והוי כמו דלא חסר כלום, ואך הא הוא נהנה אך זה נהנה וזה לא חסר פטור. משא"כ אם הוא רוצה ליטול שבח בחנם. וע"כ צ"ל הטעם דהוי כמו דקל לפירותיו. וא"כ ממ"נ גליא אדעתיה דרוצה ושויא אצלו בכך. וא"כ ממ"נ צריך לשלם לו ההוצאה כולה. וא"כ מ"ה חצי נוטל בחנם כמו שאר בע"ח בלא אפותיקי וא"צ לשום טעם וחצי האחר צריך ממ"נ אם רוצה ליטול ע"פ לדידי שוה צריך לשלם לו כל ההוצאה והמותר נוטל. וזה הטעם של הרמב"ם שכ' באפותיקי דהחצי נוטל ומן החצי האחר אינו נוטל רק מה דיותר על ההוצאה. ובאמת בברייתא הפי' גבי אפותיקי דאם השבח יותר על הוצאה היינו החצי מן השבח יותר על ההוצאה. או דהפי' כפי' רש"י ז"ל דלא מסיק שיעור ארעא וקרי החוב בלשון הוצאה

(ג) או י"ל הטעם של הרמב"ם. דהנה אם נימא דלשיטת הרי"ף דלא ס"ל כסברת התוס' דיכול לחייב עצמו בדשלב"ל. רק כמ"ש הרא"ש דאם חל חיוב הגוף אזי משועבד דאקני ממילא רק מטעם הודאה מהני. וא"כ לפי הסברא שכתב הרז"ה, והש"ך כ' שזה עיקר. דהוי בהוצאה מטעם דאקני והנה סברת הרמב"ם הוי הכי. דבאמת ביותר מן ההוצאה הוי מצי אמר לי' ארעא אשביח. רק כנגד ההוצאה הוי מטעם דאקני אע"ג דבאפותיקי ל"ש דאקני. מ"מ לענין השבח הוי כמו דאקני. וכן איתא בספר א"ז. וא"כ הוא הדין באפותיקי הוי רק החיוב על הך קרקע ועל השבח היוצא מהך קרקע וליכא חיוב על מקום אחר. וא"כ שפיר הוי חייב עצמו בדשלב"ל. ואך אפילו לפי סברת התוס' מ"מ הא כתב הכנה"ג. דאם חייב עצמו בפירות דקל ואם מת מקודם שבא לעולם אפילו למ"ד דאינו יכול לחזור. מ"מ אם מת אין חל החיוב. וא"כ לפ"ז בכאן אימת חל החיוב אחר שבא לעולם. וא"כ מיד שבא לעולם הוי משועבד ללוקח ומעולם לא חל כלל חיוב הגוף אך אחר שבא לעולם. ומקודם זה משעבד לאחר שבא לעולם ללוקח. ואך הא הש"ך כתב בסי' קי"ב דאם רוצה לחזור יכול ליתבע ממנו מעות. וא"כ בכה"ג דכיון דאם לא יקיים לו כפי התנאי וא"כ לא נתקיים התנאי ולא הוי הדין דאינו יכול לתבוע ממקום אחר ונתבטל האפותיקי. וא"כ שפיר חל ממ"נ. אך א"כ לא יכול ליטול יותר מן ההוצאה השבח כולו. רק החצי מן הכל ומש"ה הוי דין כמ"ש הרמב"ם דעל המחצה השני אינו נוטל רק מן היותר על ההוצאה. וא"כ בלא"ה ל"ק מן הברייתא משום דהמ"ל כר"מ דס"ל דאדם מקנה דשלב"ל ובמעכשיו דמהני לחד דעה. וא"כ מש"ה לא מצי לסלק אח"כ בזוזי למלוה מן הקרקע. י"ל כמ"ש בס' א"ז. דהוי הפי' בשבח דהוי דאקני אע"ג דלא כתב דאקני תיקנו רבנן דמועיל אם כתב דאקני כן תיקנו בלא דאקני כיון דהוי מועיל אם הוי דאקני. וא"כ נמי כיון דאם ירצה ליטול מצי ליטול השבח היותר על ההוצאה וחצי הוצאה אם ליכא רק הוצאה. וכמ"ש לעיל דכיון דשייך נעילת דלת. ואו י"ל כיון דהדין דמצי ליטול וא"כ תו ל"ש נעילת דלת גבי לוקח דהא באמת אין הקרקע שוה יותר. ומש"ה נוטל המלוה ולא חשוב לענין זה כמו דאקני. כיון דבלא"ה ליכא תיקון דנעילת דלת. דבלא"ה מצי לגבות מיניה. ואו י"ל דהרמב"ם איירי דאינו נותן להמלוה כל המעות מה שמגיע לו. דהא אפילו מן הוצאות מחזיר לו. ובאמת באפותיקי לכו"ע יכול לטעון לדידי שוה וכמ"ש לעיל. ואו י"ל דהברייתא לא אתיא כר"י גבי ניקף דגליא דעתיה צריך לשלם לו כרש"י שם. משא"כ הפסק הלכה הוי כר"י

(ד) והנה מה שהקשה הפ"י במס' ב"מ דף ט"ו ע"א בתוס' ד"ה בע"ח גובה השבח. לשיטת הפוסקים דבע"ח אינו גובה משבח שהשביחו יתומים וכו' ות"ל דה"ל כלוה ולוה ואין אחד מהן מוקדם דקיי"ל דב"ח גובה הכל. ולא כתובת אשה משום דהוי ב"ח כושל וה"נ הלוקח הוי כושל ומאי פריך הש"ס בבכורות והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח עיי"ש בפ"י והנה מלבד לפי מה דאיתא בהגהת רמ"א. והוא מהרא"ש. דאם כתב ללוקח דלא יגבה מדאקני. אזי לא נוטל הלוקח כלום. וא"כ ל"ק קושית הפ"י דשפיר מקשה הש"ס מאי אמרינן ולא האשה בכתובתה הא אם לא כתב ללוקח דאקני שפיר גובה האשה אך הפ"י מקשה מנלן להש"ס להקשות דלמא סתם איירי אם נימא דאקני ט"ס. אך הנה לפמ"ש הב"ש (ג) דתוספת שליש מן נדוניא מיקרי ג"כ לדינא כמו כתובה. ובע"ח קודם. וא"כ דקתני מתניתין דאין גובה משבח. ולפעמים הוי השבח יותר מגוף הקרקע. וא"כ אם הוא ירצה ליטול בעד השבח היותר וכמ"ש הש"ך בסי' קט"ו וכדאיתא לעיל. אך עכ"פ נגד השבח היותר מן הוצאה הוי כמו תוספת שליש דהוא נותן להאשה בעד שבח. וא"כ בזה שוין הבע"ח והאשה

או י"ל דבלא"ה א"ש. דהא שמואל ס"ל שעבודא לאו דאורייתא. וא"כ באמת בזה לא יכול בלא"ה ליטול בעד השבח. וכמו דהקשה הש"ך (ד) ואך לפמ"ש לעיל דבזה כו"ע מודו דיכול ליטול בעד השבח. מ"מ הא הוי הטעם דיכול לומר לא ניחא לי בתקנת חכמים. והנה באמת לפי שיטת הש"ך. שמואל סבר כמ"ד לפי שאין קצובין ולא משום כתובין. וא"כ לפ"ז דאומר לא ניחא לי בתקנת חכמים. וא"כ לחד גופא לא מצי למדחי לכאן ולכאן. וא"כ גם האשה יכולה ליטול בעד המזונות לאחר מיתה. והנה דכתב התוס' אמאי הוי הדין דלמזונות אשה חשבינן דנכסים בחזקתן. ותירצו הואיל דא"א לסלק דמזונות אין להן קצבה, וא"כ גם בכאן דאם יכול ליטול בעד המזונות אין להן קצבה והוי כמו דאשה מוחזקת והוי