שו"ת ר' משולם איגרא שג

דבסברת הסמ"ע דכיון דהוי הלוה בחיים והוי ראוי לגבות מש"ה לא מהני, וכסברת הב"ח והש"ך החולקין על הסמ"ע משא"כ אחר מיתה דלא הוי ראוי לגבות מן הלוה ואך לפי הך דעה דלא מצי לחול על שעבוד הנכסים רק אם חל מקודם על הגוף, הא לא"ה מנה אין כאן משכון אין כאן. לא שייך זאת. והנה הדין בבד"ח ובכ"מ אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים ומהני, משא"כ לענין שבועה באסמכתא מסופק המהר"ם פדואה וכמ"ש הסמ"ע והנה החילוק בין איסור השבועה דהוי רק דכופין וא"כ אם הוא יודע דלא ישבע לא שייך דהוי הודאת בע"ד כמאה עדים. וכמו דאיתא (ב"ב דף קמ"ט) אם מהימן לומר בשבועה טעיתי, ועיין שם שמביא לחלק בין איסור שבועה דלשמים מהימן רק לענין ממון וע"ש, ואם כן כיון דיכול לומר טעיתי ולא הוי כמאה עדים דמי רק לענין שעבוד נכסים שפיר מהני. אך דהוי קשה הא נכסי דאיניש אינון ערבין ליה, וע"ז אמר הרמב"ם וכמו שהשתעבד ערב דמצי להשתעבד כן יכול להשתעבד נכסים אע"ג דלא הוי קנין לגמרי רק אם לא ישלם לו. וכמ"ש הפוסקים דנכסים דמי לערב, וא"כ הוי הך הודאתו דמי לקנין דהא אמרינן בב"ב דף קמ"ט ע"א ולקני' באודייתא, וס"ל כסברת הסמ"ע הנ"ל לחלק דכיון דמעיקרא לא הוי חל על הגוף ואח"כ ממילא לא חל על הגוף, ומתורץ קושית הלח"מ

והנה י"ל דאפילו למאן דפליג שם על ר"ת גבי חיוב שכתב האב לחתנו י"ל דהא שם לא אמרינן החילוק בין למה שהאב הקנה לדידיה לא אמרינן אומדנא ור"ת כ' דזה הוי רק דיחוי בעלמא, וזאת לא ס"ל להרמב"ם. אבל בכאן גם להרמב"ם קשה נימא אומדנא, וע"כ צ"ל דאם הוא ירצה והוי רק שעבוד הנכסים, וא"כ הוי כמו ערבות, ובערבות בעי קנין, ובשלמא שם הוי קנין הודאתו משא"כ על הך הודאתו גופא אמרינן אומדנא, והוי רק ערבות הנכסים ובעי קנין כמו ערב שלא בשעת מתן מעות, רק דאם הוי בשעת קידושין שפיר שייך אומדנא, משא"כ לאחר הקידושין אפילו מת הבעל לא שייך אומדנא ולא בעי קנין ומתורץ שפיר הרמב"ם: סימן יח [דין טריפת השבח בחו"מ סימן

קט"ו

] (א) והנה מה שפסק הרמב"ם בה' מלוה ולוה פכ"א ה"ו, דבע"ח נוטל חצי השבח ואין נותן הוצאה ועל החצי השני אם הוא יותר מההוצאה נוטל הבע"ח ואם הוא פחות אין משלם ללוקח, וי"ל הטעם משום דהנה רבינו יונה מקשה אמאי לא אמרינן דהוי קדם ותפיס והדין בלוה ולוה מי שקדם וזכה תפיסה מהני וי"ל משום דהנה אם נימא דהמלוה יכול לומר לדידי שוה יותר ואזי צריך לשלם לו יותר וא"כ לפ"ז אם יאמר המלוה לדידי שוה יותר וא"כ א"א לסלק להמלוה בלתי שיתן להמלוה כמו שהוא רוצה וא"כ לא מיקרי הלוקח מוחזק דהא כל זמן דלא יתן לו כמו שהוא רוצה הוי הוא מוחזק, והנה אפילו המלוה אומר דבאמת בשביל זה לחוד הוי שוה אצלו יותר דהא ע"י זה לא יהא מהני תפיסה ללוקח ומה לי בשביל מה ששוה אצלו יותר הוי בשביל זה דגורם לו שבח ובשביל הא גופא לא מצי לסלק ליה רק אם יתן לו שיעור חצי שבח, דהא ע"י זה שוה אצלו יותר מה לי בשביל מה שוה אצלו יותר

והנה דעת הרמב"ם באמת רק על הוצאה נוטל הלוקח חצי שבח ועל השבח היותר מן הוצאה נוטל רק המלוה. דע"ז א"צ לדאקני, והנה כמו דאיתא בב"ק דף ל"ד ע"א עיי"ש גבי שור דאזיק דבשביל הכי הוי הניזק קודם דהא אם אצלו הזיק חייב לשלם מגופיה, והנה מש"ה הוי בכאן הדין דנוטל המלוה חצי הוצאה ג"כ, משום דאדעתו דמוכר ירד הלוקח ובמתנה אינו גובה והנה הא הרמב"ם פסק בפ"י מה' גזילה והובא בשו"ע חו"מ סי' שס"ג ס"ח עיי"ש וז"ל י"א דהא דאמרינן דכשהחצר אינו כו' דאם גילה דעתו דניחא ליה (שהיה רצונו ליתן שכר אם לא יניחנה וכו' והוא מתוס' ב"ק (א) גבי אם עמד ניקף וכו') לבעל הקרקע אח"כ ואזי הוי כדין היורד ברשות ונוטל השבח היותר על הוצאה ג"כ. וא"כ בכאן ממ"נ אם אומר דנוטל החצי הוצאה והא הוי תפיס הלוקח וע"כ צ"ל דשויא אצלו ומפני מה שויא יותר בשביל הוצאה הא בלא"ה לא שוה יותר. דאם כן יצטרך לנכות בכפל יותר משויא הקרקע ושבח והוצאה. וזה אין המלוה רוצה רק בשביל השבח והוצאה. וא"כ ניחא ליה במה דהשביחו וע"י זה הוי ליה הוצאה ואזי הוי הדין כמו היורד ברשות ונוטל השבח והוי השבח ג"כ כמו הוצאה דכיון דבאמת חיוב לשלם לו השבח היותר ג"כ רק דאדעתא דמוכר ירד. וא"כ עכ"פ יהא נוטל החצי מן השבח עם ההוצאה. וא"כ אם אין הוצאה בכדי השבח די לו בזה דנוטל הלוקח חצי. ואם יהיה במותר ונוטל הוצאה אזי לא שייך ממ"נ. והוי כמו יורד שלא ברשות נגד המלוה ול"ש סברת הש"ס בב"ק גבי שור דאזיק ואינו נוטל רק הוצאה דכיון דלא קשה מתפיסה וכדלעיל. וא"כ לא חל מעולם שעבוד של הלוקח יותר מזה מן החצי. ורק שיעור השבח וכדלעיל וזה הוי הטעם של הרמב"ם

(ב) כללא דמלתא לפי מה דאיתא בשו"ע חו"מ סי' שס"ג ס"ח והוא מתוס' ב"ק גבי אם עמד ניקף. דאם גילה דעתו דניחא ליה צריך לשלם אפילו בזה נהנה וזה לא חסר. והנה התוס' כ' שם לפי סברתם דגבי אם שכר מראובן א"צ לשלם שכר לשמעון, והנה הסמ"ע מחלק בין זה דגליא אדעתיה ליתן שכר משום דהוי בטעות. או דעכ"פ לזה לא גליא אדעתיה, והנה באמת לפי סברת הרי"ף והרמב"ם ל"ק. דאפשר לומר דשם איירי גבי שוכר דגברא לא עביד למיגר דלא הוי נהנה. משא"כ היכא דנהנה והוי כמו גבי ניקף וצריך באמת לשלם. והנה י"ל הטעם דהא הוי הדין באפותיקי דנוטל שבח היותר על הוצאה כולו. י"ל דהנה באמת הש"ך כתב דאפי' בשעבוד בלא אפותיקי דמש"ה נוטל מן המתנה יותר מן הוצאה משום דארעא דמשועבד ליה השבח והנה הטעם באמת דהא דצריך דאקני ולא מהני עכ"פ לענין שבח היתר על הוצאה כמו דקל לפירותיו אפילו דאתי מעלמא. וכמו דאיתא בש"ס בגיטין (ב) אבעיא במידי דאתי מעלמא. וכ' שם המ"מ דדוקא מכח תרי מי יימר אך באמת אפילו אם שיעבד כולה לא שייך כלל דארעא הא אשביח. דבאמת הא יכול לסלק מה דשוה. א"כ נמצא אפילו על גוף הקרקע אין לו רק שעבוד. כהסך מעות דשוה. וא"כ השתא נמי כך שוה לאחר שינוכה השבח, ואם כן ל"ש דקרקע משועבד לשבח דהא אפילו אם באמת משועבד כל הקרקע אינו משועבד רק בעד סך המעות ששוה. אך גבי אפותיקי בודאי אינו יכול לסלקו רק כל החוב. וכמ"ש הסמ"ע בסי' ע"ב לחלק בין משכון דהא ע"ז הלוה. ומש"ה שפיר אמרינן