שו"ת ר' משולם איגרא שב

סמכא דעתיה. משא"כ בבנות דהוי עיקר הקנין לאחר מיתה ואזי שפיר נ"מ אם לא ישתעבד וימכרו הנכסים אזי היורשין פטורין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי וא"כ לא מצי להשתעבד בדבר שאין לו קצבה. אך דקושית הש"ס. א"ה בנות נמי. הוי הפי' דהא בלאו הכי הוו הנכסים משועבדין בלא השטר מזמן הקידושין ורק משום קלא מהני השטר גם בבנות ושפיר מקשה הש"ס אפילו בנות נמי. ואך הא איתא בשו"ע דמטלטלין לא טרפי. וכ' הסמ"ע דאיכא ב' טעמים, אחד דלא סמכא דעתיה הואיל דיכול לברוח. וטעם הב' משום דלית ליה קלא. וכ' דנ"מ אם עשה המטלטלין אפותיקי או דכ' בפירוש מטלטלין וסמך דעתו לא מהני מטעם דלית ליה קלא וע"ש בב"ח. וא"כ בשעת אמירה בלאו הכי לא משעבדי כלל. דהא כיון דחכמים תיקנו דאין טורפין במלוה ע"פ וא"כ יכול להבריח ג"כ קרקע ע"י מכירה והוו כמו מטלטלין א"כ לא סמך דעתו ולא משועבד כלל מה"ת. ובשטר לא מצי להשתעבד דהוו אין קצובין ול"ק בנות. אך באמת הא בנות אין נ"מ רק לאחר מיתה דיטרוף מן הקרקע וא"כ הוי כמו עשאו אפותיקי דכיון דא"א למיגבי ממקום אחר. ובשלמא בשאר סוב אפילו לית ליה למיגבי מ"מ יכול לתבוע מן הלוה עצמו. משא"כ בבנות, משא"כ לבתר דתירץ בנות כיון דבתנאי ב"ד מתפיס ליה צררי וא"כ שפיר אפשר לומר דסמכו דעתן ע"ז דהוי אין פורע בתוך זמנו מ"מ בתנאי ב"ד מתפיס צררי. וא"כ לא מהני שטרא כדלעיל, וא"כ למ"ד לפי שאין קצובין הוי הפי' דאנן טענינן דלמא אתפיס צררי. ומשא"כ למ"ד לפי שאין כתובין א"ל דבאמת הפי' כמ"ש לעיל. וא"כ באמת אנן לא טענינן דלמא אתפיס צררי רק דלא סמכו דעתן. ומש"ה משני על מזונות מעיקרא הכי איתקן

(ד) והנה מה שהקשה הש"ך (פ) דהא הרמב"ם גופי' פסיק הטעם משום אין קצובין ואיך מהני שטר. וי"ל משום דהנה הטעם דכ' הרמב"ם הטעם משום דאין קצובין. משום דמ"ד אין כתובין ע"כ ס"ל לא אמרינן אחריות ט"ס משום דאל"כ נהי דלית ליה קלא מה דכתב ליה אנא אשביח מ"מ דכיון דאית ליה קלא דמכר לו הקרקע ומן הסתם הוי ט"ס. רק דלא ס"ל אחריות ט"ס. ובכתיבה לית לה קלא, משא"כ רבא הא פסק דשבח ג"כ ט"ס. וא"כ ע"כ הטעם דאין לו קצבה. ומש"ה פסק כן הרמב"ם. והנה באמת אין קצובין. פי' רש"י דאין לך אדם רוצה לקנות אצלו קרקע. ולכאורה אם באמת הוא כתב דיגבה ממשעבדי הא קיי"ל כל האומר לא ניחא לי בתקנת חכמים שומעין וא"כ כיון דהוא רוצה שיגבה ממשעבדי וזה הוי בשביל טובה שלו. אך דגבי אחריות ט"ס כתבו דטעות הלוקח והמלוה אפי' לא התנה. וא"כ בזה תיקנו חכמים דלמא רוצה באמת בתקנת חכמים. וע"ז תיקנו דלא יטרפו ממשעבדי, והנה אפילו נכתב אחריות בשטר. מ"מ הא קיי"ל אחריות ט"ס אפילו לא התנה כלל. וא"כ עדים רשאין לכתוב בלי המלכה. וא"כ שפיר שייך תקנת חכמים וא"כ אפילו אם באמת צוה המוכר מ"מ ע"ז לא שייך דאית ליה קלא. דהלקוחות לא ידעו דהוא צוה דהא רשאי לכתבו בלא צוואת כמוכר. וא"כ לא יהיו טורפין מן הלקוחות. דהלקוחות לא ידעו דהם צוו להעדים, והנה עוד מביא הש"ך (צ) אם צוה לכתוב הוי כמו צוה לכתוב באחריות. אך באמת הוא הדין דבשכירות קרקע מצי למיטען פרעתי, וכ' הסמ"ע (ק) הטעם דהשטר לא הוי בשביל זה וא"כ בכאן גם בשטר עיקר השטר הוי בשביל הקנין שיקנה בהך שטר ואם הוי קנין בכסף מ"מ באתרא דכתבו שטרא צריך השטר לקנין, והא ראייה גבי שטר שלא ניתן לכתוב דכיון דעיקר המכירה לא הוי מהני אחריות דעיקר הך שטרא הוי בשביל קנין השדה, ועוד לפמ"ש הש"ך בחו"מ סימן קט"ז ס"ק ה', דבמוכר לא הוי שעבודא דאורייתא, וא"כ הוי רק תקנת חכמים במכר ולא תיקנו נגד שבח דלא הוי קצוב, ול"ש לא ניחא ליה. משא"כ בהלואה ובמזון אשה ובנות הוי רק תקנה או דהכי איתקן וקושית הש"ס מב"א הוי אם לא נכתב, וא"כ הוי כמו דאם אחריות ט"ס דהוא לא אמר לא ניחא ליה, משא"כ אם צוה לכתוב שטר דע"ז אמרינן דמסתמא דעתו לכתוב אחריות, וכמ"ש הש"ך בחו"מ סימן ל"ט ס"ק י"ד, והש"ך כתב שם קנין נמי הוי וקנין הוי כמו שצוה לכתוב בשטר וא"ש בשאר ש"ח מהני שטרא ומיושב שפיר הרמב"ם

(ה) והנה מ"ש הש"ך (ר) דבסיפא כתב הרמב"ם, ואם התנה בשעת קידושין ולא הוי קנין, ומשמע דדוקא קנין הא שטר לא מהני, וי"ל דהנה הרמב"ם בה' מכירה פי"ח הט"ו כתב, המחייב עצמו וכו' וה"ז חייב עצמו כמו שישתעבד הערב, וע"ש בלח"מ מה שהקשה על הרמב"ם דפסק דערב בעי קנין מהסוגיא יעו"ש וי"ל משום דהנה הט"ז הקשה אמאי אם מת הבעל אעפ"כ צריך לזון בת אשתו ולא אמרינן אומדנא, וי"ל משום דהנה המל"מ כתב אע"ג דנימא [כסברת התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב בד"ה שלא כו'] דלא אמרינן אומדנא משום דלמא אחר לא רצה, מ"מ היכא דחיוב הוי רק השבועה וא"כ הוי דאין חייב רק דהוא צריך לעשות כן בכדי שלא יעבור על איסור אזי שפיר אזלין בתר אומדנא ולא חייב ע"י השבועה, והנה המל"מ כ' גבי אומדנא דאב לענין מעות נדוניא אמאי מהני דהא החתן עכ"פ לא ירצה והוי דומיא דלוקח ואמאי מהני אומדנא, וי"ל דלפי מה דאר"פ דפריעת בע"ת הוי רק מצוה רק דכופין לקיים מצות עשה ומש"ה הוי כמו לגבי שבועה ומהני שפיר אומדנא, והנה אפילו אם נימא שעבודא דאורייתא, מ"מ הא איתא במסכת בכורות (ש) דנכסי דאיניש אינון ערבין ליה, וכיון דאין יכול לתבוע מלוה לא מצי גבי מערב, וא"כ בכאן נמי הא לא מצי לתבוע מהלוה גופא דהא הוי אומדנא וליכא מצוה וכמ"ש הפ"י שם בכתובות (ת) דעיקר ערבות הוי הואיל דהדין דכופין הלוה לקיים מצות עשה וכמו דמשני על ר"פ שם (א)

ואך הא הר"ן כ' בכתובות בדף י"ט ע"א דאליבא דר"ח דמש"ה יכול למחול מכח דנכסי דאיניש אינין ערבין ליה הא במת הלוה גובה, דעיקר ערבות הוי באם שלא יהא הלוה עכ"ל, והנה אע"ג דיכול למחול ליורשי הלוה ג"כ הטעם משום דהא אם הוי חי הוי פטור יעו"ש, ועיין בסמ"ע סי' קכ"ט לחלק יעו"ש, וא"כ בכאן דהא אם גירשה הוי הדין במתנה דהוי של אשה דכיון דהוא הגורם רק דקושיא ממת הבעל וא"כ ע"ז שפיר קשה דלא מהני אומדנא דאין החתן רוצה, ואין לומר דשייך דכיון דליכא חיוב הגוף. דהא לאחר מיתה שפיר נשתעבדו הנכסים אפילו בלא חיוב הגוף, ואם הוי בחיים הוי בל"ה חייב דהא ליכא אומדנא, והוי החילוק כסברת הסמ"ע, רק