שו"ת ר' משולם איגרא שא

להשתעבד. והנה הא הדין דלוקח מצי לסלק בזוזי. וא"כ אם לא ישתעבד לו השבח ואזי צריך לשלם בעד השבח לבע"ח. ואם ישתעבד אזי אין צריך לשלם רק בעד הקרן א"כ זה הוי כמו קנין גמור. וא"כ הוי בודאי משועבד מה"ת. וא"כ הוי שפיר דנוטל בעד השבח. אך א"כ לפ"ז י"ל הפי' קצובין וכתובין בעי ר"ל דזה בודאי לא הוי ליה קלא דכיון דלא הוי בעולם וכמו דס"ל לר"ל. ורק הוא בעי כתיבה ג"כ. והוי עיקר התירוץ שלו בשביל מזון האשה והבנות. וכמ"ש הרשב"א או דקצובין אע"פ שאין כתובין. דס"ל דבאמת אית ליה קלא. ונ"מ הוא זה. דאם הוי ליה למלוה עוד מלוה על פה שהלוה לו בפעם אחת בכת"י או בעדים. וא"כ אם באמת הוי אין כתובין. (ז) וע"כ צ"ל דגם תקנתא דמלוה ע"פ לא רצה. וא"כ הא איתא (ח) דלחד גופא לא מצי למידחיא ולומר דבזה ניחא לי זו התקנה ובזה לא ניחא לי. וא"כ ממ"נ יגבה בעד הכת"י ונוטל שני חלקים שבח ממ"נ. וא"כ צריך לנכות לו מן הקרן. אך אם אמרינן דקצובין אע"פ שאין כתובין והוי ליה קלא. וא"כ יאמר דרק הך תקנה אין רוצה דתיקנו בשביל אינו קצוב והך תקנתא דמלוה ע"פ שלא יגבה ממשעבדי רוצה ואין מנכה לו מן הקרן. וזה הוי ספיקא של הש"ס. וע"ז מייתי דהא אמר ר"ח גדולה מזו אמרינן דמוציאין לפרנסה ממשעבדי. והוי ס"ל למקשן דטעמא דר"ח משום דס"ל שעבודא לאו דאורייתא. וא"כ הנכסים אינם משועבדים כלל רק דהוי מצוה וכדרב פפא. ואם אמר לא ניחא כופין לקיים מצות עשה. אבל הנכסים אינם משועבדין לבע"פ רק במלוה בשטר תיקנו. הא מלוה ע"פ אוקמי אדינא. ומשא"כ בפרנסה דהא פרנסה הוי בע"ח דאחים, ואם צוה קודם מותו שלא יפרנסו הבנות מהני וא"כ לא הוי השיעבוד רק על הנכסים, וא"כ מש"ה טורפין אע"ג דהוי מלוה ע"פ, וס"ל להמקשן דזה הוי טעמא דר"ח, וא"כ לפ"ז אע"ג דבשבח דלא הוי כתיבה מ"מ בכאן הא מהני שיעבוד השבח ליה גופי' מה"ת כנ"ל ושפיר טורפו גם בלי קלא, ואין צריך לומר לא ניחא ליה בהך תקנה דאין כותבין וליכא נ"מ, וע"ז משני דפרנסה אית לה קלא והוי כמאן דכתיב ולא הוי הטעם הנ"ל, ולקמן דמקשה ממזון בת אשתו הוי הקושיא למאן דאמר לפי שאין קצובין וכפי' הרשב"א, דבת אחותו הוי אין קצובין

(ב) והנה מה דהקשה הב"ח על הרמב"ם, דרבינו סותר דכ' בה' אישות (ט) דאם שלא בשעת הקידושין אם קנה מידו או שכתב שטר חייב (י) וי"ל משום דהא באסמכתא דמהני בב"ד חשוב, אם צוה לכתוב ב"ד חשוב (כ) וכמ"ש הסמ"ע (ל) דמהני מתורת הודאתו דהא גמר ומקני, וא"כ הא הטעם בדבר שאינו קצוב משום כו' דהוי כמו מתנה דבר שאינו מסויים ולא מקני. וא"כ כיון דהוא אמר דהוא חייב והוי הודאת בע"ד, רק דמהר"ם בר' ברוך כתב, והובא במרדכי, דבעינן שיהא מצוי להיות דיכול לקנות בשום פעם, וא"כ בשלמא בדבר שאין קצובין דלא מצי להתחייב בשום פעם לא מהני הודאתו, משא"כ בבת אשתו דאם הוא מחייב עצמו סמוך לקידושין מהני, וא"כ אפילו חייב עצמו אח"כ. מ"מ מהני מתורת הודאתו דהוא הודה דחייב עצמו באופן המועיל, דכיון דיכול למצוא סמוך לקידושין, וזה הוי הפי' ברמב"ם. ומפני מה מהני הפוסק לבת אשתו מפני שפסק בשעת הנישואין, וא"כ כיון דהוי חיוב בשום פעם מהני לאחר הנישואין מתורת הודאתו, ומדוייק לשון הרמב"ם אם כתוב בשטר, ר"ל דלא נתחייב השתא בשטר רק דלשון זה כתוב בשטר דחייב

(ג) ומה שמקשה הש"ך (מ) אמאי לא מוקי בשטר, י"ל דבאמת אם ס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ עיקר השעבוד ע"י שטר והנה למ"ד עדי חתימה כרתי, וכתב התוס' (נ) דבעינן מוכח מתוכו, וא"כ הא הוי אין קצבה, ואי אפשר להתחייב עצמו רק סמוך לקידושין, וא"כ ממ"נ אימת יכתוב השטר, אם יכתוב לאחר הקידושין לא מהני דא"א להשתעבד דבר שאין לו קצבה רק סמיך לקידושין, ואם יכתוב סמוך לקידושין וא"כ עכ"פ בהשטר לא מצי למיכתב דהוי סמוך לקידושין דהא עדיין לא הוו קידושין וא"כ לא יהוי מוכח מתוכו, משא"כ הרמב"ם דפסק שיעבודא דאורייתא, ואין צריך להשתעבד בשטר דכיון דחייב לו ממילא נשתעבדו הנכסים, רק דהשטר צריך בשביל דניהוי קלא משו"ה שפיר פסק דמהני שטר

ולפ"ז י"ל הא דהקשה הש"ך (ס) אמאי לא מקשי בלא"ה רישא וסיפא, וי"ל משום דהנה באמת איירי בכאן דלא הוי כלל סמוך לקידושין, רק דנקנה לו בשטר בתורת אודייתא. וא"כ כיון דממילא חייב ומשועבד לו דמה"ת הנכסים משועבדים וקלא אית ליה ואין צריך לשום קנין. ומשא"כ בבנות אם הוי הודאתו ולא מוכח מן הודאה שלו דנקנה לו באופן המועיל רק דהוי הודאה שלו דחייב מכח תנאי ב"ד וא"כ הנכסים אין משועבדים לו דהא הכי איתקן כתובין וכו' ולא כתובין אצל משעבדי ובהך שטרא לא מצי להתחייב עצמו דכיון דהוי השתא לאחר הקידושין ולא מצי השתא להשתעבד הנכסים. ולא הוי קשה רישא לסיפא ומשא"כ לבתר דתירץ בקנין וא"כ למ"ד דאין קצובין לא ס"ל דהכי תיקנו, דאין כתובין אצל משעבדי. ואו דבקנין לא שייך הודאתו וכמ"ש הסמ"ע בסי' ל"ט בשם הג"א. והרמב"ם הנ"ל לא סבירא ליה כהג"א ומקשה שפיר

ולפ"ז י"ל קושית התוס' (ע) דלפי דתירץ הש"ס משום צררא אתפסה ולמה צריך לעיל לתרוצי מעיקרא הכי איתקן וכו'. וי"ל משום דבאמת לכאורה קשה מה פריך א"ה בנות נמי. דבאמת א"ל דהשטר נכתב לאחר הקידושין ואך דמהני משום דמעיקרא הוי האמירה בשעת הקידושין וממילא נשתעבדו הנכסים רק דהשטר מהני דהוי ליה קלא: והנה מ"ה בבת אשתו מהני בלא"ה שטר אפי' אם שעבודא לאו דאורייתא משום דהפוסקים כ' דאם כתב לו אם לא אפרע לך ניהוי שלך לא מהני דהוי אסמכתא. ואך דיפרע מזה לא הוי אסמכתא דהא אינו נותן לו כלל רק דפורע חוב שלו. ויש ס"ל דאעפ"כ אין אדם מוכר קרקעותיו לפרוע מהם. וא"כ בב"א ממ"נ אם לא השתעבד לו עכשיו הנכסים אך עכ"פ צריך לפרוע לו ואין נ"מ רק דיגבה בעד חובו. והנה ליכא נ"מ רק אם ימכור. וא"כ בלא"ה לא יהיה הקרקע שלו רק של אחר ולא הוי אסמכתא כלל. ודבר שאינו מסויים הוי אסמכתא. משא"כ בבנות. דהנה המל"מ כ' דלאחר מיתה לא שייך אומדנא דלא מסיק אדעתיה דמית. וא"כ בב"א בלא"ה חייב ולאחר מיתה לא אסיק אדעתיה. ועוד דהוי כמו מה שביד אחרים לא הוי אסמכתא ומכ"ש בכאן דלמא לא ימות ולא שייך בודאי בכאן דלא