שו"ת ר' משולם איגרא רצח

גבי אפוטרופסין בח"מ. יע"ש היטב, וא"כ צריך להתיישב בדין זה. אי אפשר דגוד או אגוד הוי רק תקנת חכמים ז"ל ובכה"ג לא אמרינן כן (ג): סימן יא למעשה שבא לפני

והנה בדין דאיתא בחו"מ סימן ר"ה סעיף ז' אחד האונס את חבירו כו' או שהפחידו כו'. ושם בהג"ה מיהו יש חולקין וס"ל דאם הפחידו לא מיקרי אונס. דעביד אינש דגזים ולא עבד מהרי"ק שורש קפ"ו. ולכאורה היה אפשר לומר דבמתנה דאין צריך רק גלוי הדעת שם סעיף ו'. לבטל המתנה. ולא בעינן שיכירו באונסו אפשר דאפילו פחד מהני

אך באמת איתא בתשובת מהרי"ק סימן קפ"ה. דאפי' במתנה גיזם לא מהני לבטל. דכתב וז"ל. וכן מוכח להדיא בספר אבן העזר (א) ומביא שם תשובת רבינו אשר וז"ל. וששאלתם אשה שמחלה כתובתה ונדוניה לבעלה מחילה גמורה. והיא טוענת שעשתה המחילה מפני שהיה מגזם לגרשה. או לישא אחרת. מפני שאינה יולדת. אין זו טענת אונס לבטל המחילה. כי בדין היה עושה כדי לקיים וכו'. ועוד שאין האונס ידוע דלא מסרה מודעה מקודם. אלמא דאפילו במחילה דשויא למתנה כמו שכתב רבינו משה פרק י' מהלכות מכירה הלכה ג' והמחילה מתנה הוא, דלא חשיב אונס ידוע במה שמגזם וכו'

והנה מהאחרונים. ה"ה הח"מ והב"ש באה"ע סימן קי"ח סעיף י"ז (ב) ומשמע שם לדינא דבמתנה הוי אונס אע"ג דרק גיזם. ודלא כתשובת מהרי"ק

ובאמת לפי תשובת מהרי"ק. בלא"ה ל"ק מתשובת הרשב"א דשם, הא הוי הדין כמו היכא דמוחזק למסירות, אם גיזם, שפיר אמרינן דיעבוד, וכן איתא בס' מקור ברוך ובס' בני חייא וכפי שמובא בס' באר היטב בסימן ר"ה, ובכאן דכבר מתקוטט והוי כאילו כבר עשה, ומכ"ש לפי תשובתו כמבואר שם דכבר הוציאה מביתו, ועוד אפילו אם נימא, דבאמת זה לא מיקרי מוחזק למסירות במה שהוציאה פעם אחת מביתו (ג) ע"כ לפי תשובת מהרי"ק אין הפי' בהרא"ש רק דמיקרי כמו מתנה כנ"ל, והם פירשו דהוי כמו פשר

והנה באמת, (ד) הא קודם חר"ג הוי רשאי לגרש בלא שום טענה, אך די"ל דשם בתשובת הרשב"א הוי רק מתקוטט עמה, ולא רצה לגרשה, וזה בודאי אינו רשאי

והנה באמת, אפילו אמרינן דשם עדיין לא הוחזק, ומש"ה קשיא להו מתשובת הרשב"א, אך מ"מ לפי מאי דאיתא בתשובת לחם רב והובא בס' באר היטב בחו"מ סימן ר"ה, דבמידי דמורי היתירא שפיר אמרינן דיעבוד, וא"כ קשה על מה דאמר בתשובת הרא"ש לפי מה שפירש מהרי"ק דהוי הפי' דגזים ומש"ה לא הוי אונס וקשה, הא כיון דשהה עשר שנים ולא ילדה, רשאי לעשות כן, או קודם חר"ג אפילו בלא טעם דלא ילדה רשאי לגרשה, וא"כ ע"ר הפירוש [במה שכתב הרא"ש] ועוד דאפילו אם הוי אין רשאי לעשות כן. וא"כ שפיר גזים ולא עביד, דכיון דאינו מן הדין, והלשון שכתב הרא"ש שאין אונס ידוע, דכיון דלא מסר מודעה, קשה דהא בכאן לא מהני אונס, דהוי כמו פשר לפי פירושם (ועיין לקמן בד"ה והנה הא דכתב) ואם כוונת הרא"ש דהפי' דבאמת אע"ג דהוי כמו פשר מ"מ הא איתא בחו"מ שם גבי פשר דהוי כמו מכר, וכתב בספר אבן העוזר דהוי רק לענין דלא מהני מסירת מודעה לחוד, אך אונס לחוד מהני, ומש"ה אמר דלא הוי אונס ידוע, ולא הוי אונס גמור, דליהוי בפשר מהני אונס לחוד כיון דגזים

אך קשה, לפי תשובת לחם רב, הוי בכה"ג דלא עביד איסור לא אמרינן דגזים, אך אפשר לומר דאעפ"כ לענין זה אפילו הוי בדין, מ"מ בפשר, אונס כזה לחוד לא מהני

והנה מה שפסק בספר אבן העוזר דבפשר מהני אונס לחוד, יש ליתן טעם, משום דהוי כמו דמכר בפחות משויה, ואזי אונס לחוד מהני, ומסירת מודעה לחוד לא מהני

והנה הא דכתב בסימן ר"ה בהגהת הרב מו"ה עוזר דעכ"פ בפשר לחוד מהני אונס, אף על גב דמסירת מודעה לא מהני וכתבתי הטעם די"ל משום דהוי כמו מכר בפחות מדמי שויה דמהני אונס לחוד ולא מהני מסירת מודעה לחוד, והנה (ה) אם ברובא בפשר אי אפשר לידע עכ"פ כמה הוי אם שויה בכך או לא ונמצא דהוי שניהם מסופקין ואוקמינן על חזקת מרא קמא ויכול הנתבע לטעון טענת אונס דהוי פחות משוי'. והנה אם הוי פשר במחילה (ו) ולא שייך חזקת מרא קמא דאי אפשר ליטול מספק והוי כמו טענת שניהם בספק בפירעון דהוי פטור מ"מ בכאן הא באמת הוא טען ברי דיודע דלא גמר בלב, אך דהפי' דאי דנימא דהיכא דהוי אגב אונס לא מהמנינן ליה ולא מהני אפי' תפיסה שלא בעדים משום דהוי מיגו במקום עדים (ז) מ"מ הא הוא טוען ברי שלא גמר בלבו והלוה מסופק בפירעון, (ח) ומ"ה צריך לשלם, או דנימא כמ"ש הפ"י דהוי דברים שבלב דכיון דאנן סהדי (ט) וא"כ [לענין, פשר] כיון דלא מוכח כלום מדיבורו דגמר והקנה