שו"ת ר' משולם איגרא רצז

גט שחרור אינו יכול למכרו לקנס. או דאין מגיע כלל קנס במעוכב גט שחרור וא"כ פשיטא דאין היורשין יכולים לזכות בע"כ לאחרים דכיון דאינם יכולין למכרו, ול"ש טעמא דסברת כמהרש"א וכמ"ש לעיל ועש"ה

(ז) מה שהקשה התוס' מכח מצוה לקיים דברי המת, י"ל משום דא"כ כיון דהדין דאליבא דרבנן הוי תן כזכי לענין דאין יכול לחזור וא"כ מיד שאמר תן הוי ממון שאין יכול להוציאו בדיינים מאותו במסר לו וא"כ כיון דאין יכול להוציאו בדיינים וא"כ לא אפשר למיקני לאחר וא"כ כל כמה דליתא בבריא ליתא בשכ"מ וליתא גם במצוה לקיים דברי המת דכיון דבשעת מעשה תו אין יכול להוציאו בדיינים. וא"ל הואיל ואיתא במעמד שלשתן למאן דס"ל דמעמד שלשתן הוי ג"כ בהלואה אע"ג דאינו ברשותו. ז"א דהא כתבו התוס' בבכורות דף מ"ט ע"א ד"ה ה"מ דממון שאינו יכול להוציאו בדיינים אינו נקנה במעמד שלשתן וא"כ לא הוי בבריא כלל ועיין לקמן חילוק שבין שכ"מ דהוי משמע דקני בשעת אמירה לבין מצוה מחמת מיתה ועיין בש"ע חו"מ סימן רנ"ב סעיף ב' בהגהת רמ"א. אך דזה הוי דמאי דאין יכול להקנות ממון שאינו יכול להוציאו כדיינים משום דהוי כמו דשלב"ל שאינו ברשותו, ואם כן מחמת מאי הוי בכאן אינו ברשותו הוא משום המקבל מתנה בעצמו ודמיא להא דאיתא בב"ב גבי בכור דבמלוה בעמו אפשר דאיהו גמר ומקנה כי היכי דניהוי ברשותו דיקנה. ומע"ש דהוי חולקין מכח דהוי ספיקא דדינא: סימן ט שאלה

אם עשה שליח במטלטלין למכור. והשליח מכר המטלטלין אגב קרקע של עצמו אם מהני. דאפשר לומר דכיון דאין המשלח מצי למכור אגב קרקעות אלו דאינן שלו ולא מועיל השליחות, דהוי כמו כל מידי דאיהו לא מצי עביד שליח לא מצי לשויא: תשובה

לכאורה איכא למפשט מהא. דאומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך ופי' הרא"ש דהטעם הוא משום שליחות. והא כיון דהמעות הוי באמת של האשה. וא"כ אם האב בעצמו קיבל המעות שלא לזכות בהן רק ליתן לבתו ג"כ לא הוי מהני רק מטעם ערב. וא"כ באומר לבתו צאי וקבלי כו' דנא מהני לשיטת הרא"ש מטעם ערב כיון שלא דיבר עמו אמאי יהא מועיל מטעם שליחות. נימא דכל מה דאיהו לא מצי עביד שליח לא מצי לשויא. אך י"ל משים דהנה בלא"ה קשה לפמ"ש הרא"ש דהוי כמו דיש שליחות לקטנה לזכותה וקשה הא גבי קידושי כסף הא לא חזרה שליחות אצל הבעל אך י"ל דבאמת גם להרא"ש הוי הטעם מכח ערב. אך דקשה ליה דהא לא דיבר עמו וכקו' התוס' והרא"ש. וע"ז פי' הרא"ש מטעם שליחות וא"כ לפ"ז נ"ק דהא לא דיבר עמו. דהא כיון דנעשית שליח של האב לענין זה לצוות ליתן לה והוי כדיבר עמו. ואזי שפיר הוי דין ערב. דהא כתב הט"ז בא"ע סימן כ"ט דאם אמרה תן מנה לפלוני והמקדש אמר כשאני נותן לפלוני הרי את מקודשת ני מקודשת מדין ערב. אע"פ שלא אמר אח"כ לאחר שנתן הרי את מקודשת לי. וא"כ בכאן נמי הוי. דתו אינה צריכה להיות שליח רק לענין זה שמצוה האב להיות מקודשת בזה שתקבל הכסף ואח"כ לא נעשית שליח בשעה שזכתה לעצמה. דכיון דאמר הבעל הן דרוצה לקדשה בקבלתה קודם הנתינה והוי נעשית האשה שליח לענין הצווי ליתן לה והוי כמו דיבר עמו. ואח"כ בשעה שנתן לה לא הוי כלל שליח רק כמו שצוה ליתן לאדם אחר ומהני מטעם ערב

ובאמת עוד יש לפשוט מהא דאיתא בב"מ בעובדא דר"ג וזקנים מטלטלי אגב מקרקע הקנה להם לר"י ולר"ע אע"ג דהקרקע הוי רק לר"ע מ"מ זכו עניים בהמעשר אע"ג דהקרקע לא קנו הם הרי דמהני אגב קרקע של השליח. אך אפ"ל דיד גבאי עניים הוי עדיף. ויע"ש בב"ק דף ל"ו ע"כ דאיתא דאמר ר"י אנו יד עניים אנן ומהני מעמד שלשתן ליד הגבאי: סימן י שאלה

מעשה שנים שהיו שותפים בקרקע וטענו שניהם גוד או אגוד והחזיק אחד. אם יכולין אח"כ אשה או הב"ח לגבות: תשובה

דהנה יש להסתפק בדין זה לפי מאי דאיתא בב"ק דף ל"ד ע"א. קדמו בע"ח והגביהו בין חב עד שלא הזיק כו' לא עשה ולא כלום כו' ושאני התם דא"ל אילו גבך הוי. לא מינך הוי גבי ליה כו'. והנה התוס' שם הקשו תימא, אז הוא בדין שיגבה שפשע בשמירתו, ותירצו דהטעם רק משום דניזק עדיף. אך דעת הרשב"א שם בחידושיו אינו כמו דעת התוס' ורש"י, רק דא"ל אפי' קדמת וגבית קודם שיזיק. ממך הוי גבינא. וא"כ הדין לפי שיטת הרשב"א הנ"ל, נהי דהדין דבע"ח גובה השבח מהלוקח. בכאן גבי גוד או אגוד. אינו גובה השבח. דיכול לומר לו לבע"ח אם הוי שלך מקודם. ג"כ הייתי יכול לכופך בגוד או אגוד והוי הקרקע והשבח שלי, וא"כ לא עדיפת מני' וא"ל דלא שייך נגד הבע"ח גוד אתה [וא"כ גם אגוד לא שייך כדאיתא בב"ב דף י"ג ע"א]. דזה אינו. דלא גרע מאם הוי השותף עני. דיכול לומר לו גוד או אגוד. משום דהוא אינו מעכב והמניעה לא באה ממנו (א) ז"א דהא גם בשור המזיק הוי הדין. דקודם העמדה בדין הוי שדיא עלי' דמרי' [כדאיתא בב"ק דף ל"ג ובחו"מ סי' ת"ז סעיף א'] והנה הבע"ח לא עמד בדין עם הניזק (ב) אלא ודאי דכיון דהדין דבעת ההיא אין צריך לעמוד רק עם הניזק דהוא הב"ח שלו שפיר שייך סברת הרשב"א הנ"ל. דאמר ליה אם הוי שלך הוי באמת עמדתי בדין עמך, אך השתא איני צריך לעמוד עמך בדין וכן נמי לענין גוד או אגוד אין צריך לטעון רק עם הלוה שהקרקע שלו

וא"כ כיון דהדין כן. דהא איתא בח"מ בסי' קל"א סעיף ד' אם הערב בא אצל המלוה בזמנו והתרה בו שיתבע ממונו מהלוה, ואם לא יפטור מהערבות והמלוה האריך זמן להלוה כו' פטור מהערבות. ויש חולקין שם, אבל באמת בכאן כ"ע מודו דאם יאמר השותף המוחזק לב"ד אני נותן מעות לב"ד ויתנו למי שהוא חייב, וגם אם אין הב"ד רוצין דהיינו שלא הגיע זמן של החוב והאשה. מאי אית ליה גבי. דהא לא עדיף מערב דנכסי דאיניש אינון ערבין ליה, וכן אין אוסרין אותו בשביל זה הפקדון. כן איתא