שו"ת ר' משולם איגרא רצד

והוי ממילא הפקר דכיון דאינו יכול לשעבד [עמו] וא"כ הא הדין דגבי שטר שחרור של שכ"מ דאינו חוזר בעבד הואיל ויצא [עליו] שם שחרור וכ' התוס' לעיל בדף ט' ע"א ד"ה ואינו חוזר בעבד. דכוונתו באמת מהיום אם ימות רק דכוונתו כמו שיאמרו לו חכמים. וא"כ קשה דבכאן לא יצא [עליו] שם שחרור, דממ"נ אם כוונתו לאם ימות תו לא הוי זכות. דמה הוי הזכות דאי בעי מפקיר או דיזרוק לאחרים ספק קרוב לו. הא אם ימות ממילא הוי הדין דהמפקיר עבדו ומת יוצא לחירות. וא"כ בלא"ה אם ימות יוצא לחירות

ובזה מיושב מה דהקשה הפ"י לשיטת הרי"ף והרמב"ם נימא דמש"ה נקיט תנו בשכ"מ כי היכי לאשמעינן דאפילו רבנן מודו דלאחר מיתה לא יתנו. דלפמ"ש בשכ"מ ליכא רבותא דודאי ל"ש תן כזכי בעבד בשכ"מ וכמ"ש כנ"ל [דאם ימות ליכא זכות ומתנת שכ"מ הוי רק לאח"מ] ובזה מיושב (ט) דלכאורה אם אמרינן דמתניתין איירי במתנת שכ"מ במקצת ובעי קנין. וא"כ תו אינו יכול לחזור ס"ל להך מקשן. וכמ"ש התוס' שם בב"ב דזה תליא בזה אם חזרה בעי קנין לא מהני חזרה יעו"ש. וא"כ אין כוונתו לאחר מיתה. וא"כ שפיר הוי זכות ואמאי לרבנן לא יתנו לאחר מיתה. וא"כ [הא] דאמר וממאי דלא קנה דלמא קנה, ר"ל דהנה איתא לקמן אם הוי בשחרור קנין אעפ"כ צריך שטר שחרור וא"כ [חזינן] דלא ס"ל דהמפקיר עבדו ומת יצא לחירות (י) רק [ע"כ משום] דהוי קנין ותו [ממילא] לא הוי זכות. דכיון דעיקר הזכות הוי דאם ירצה יפקיר. וכאן אי אפשר להפקיר דכיון דל"ל ממונא בגוי' האיך יכול להפקיר או למכור מאי דהוי רק איסור ואו לפמ"ש לעיל הוי הפי' משום דיזרוק לו ספק קרוב כו' ולזכות ע"י אחר, והנה לפי סברת רבנן האיך משכחת בע"כ אם ימכור לאחר [כמ"ש המהרש"א הנ"ל] דז"א דהא כיון דלית ליה ממון גביה תו א"א למכור לאחר בע"כ ואם מתורת הפקר ז"א דהא כיון דל"ל ממונא גביה תו אי אפשר בע"כ דכיון דליכא גבי' ממון רק איסור הוא דרמיא עליו ובעינן הפקר דיהא ראוי לזכות בו לכל העולם ובכסף ע"י אחרים נמי לא הוי רק מטעם זכות לרבנן כמ"ש הרי"ף והרמב"ם בקדושין יע"ש הוי רק מטעם דיכול למכור ובכאן אי אפשר למכור לאחר. אך גבי גיטי נשים הוי בלא קנין ושחרור עבדים וגיטי נשים בחד בבא וא"כ ע"כ איירי בלא קנין וא"כ דומיא דרישא דמיירי בלא קנין. ר"ל דבין גיטי נשים ובין שחרורי עבדים הוי הכל בלא קנין א"כ אפילו האי נמי בלא קנין. ר"ל סיפא מוכרח דאיירי בלא קנין ר"ל דמוכרח [מרישא דשחרור עבדים לא יתנו לאח"מ] דיכול לחזור בו. וא"כ הוי כוונתו רק לאחר מיתה. [ולא הוי זכות] וא"כ קנה בלא קנין דתליא זה בזה, (כנ"ל דאם דוקא בקנין אין יכול לחזור והוי זכות)

אי נמי ה"פ וממאי דלמא דקנה מני', ר"ל דבאמת איירי בבריא וע"ז שפיר אמר דומיא דרישא דגיטי נשים דאיירי בלא קנין דגט ושחרור בחד בבא, וא"כ ע"כ שחרורי עבדים איירי בשכ"מ כמ"ש לעיל. אך האי [סיפא דתני מנה] נמי בלא קנין ובשכ"מ. דע"כ מיירי בחד גברא כמ"ש התוס' והיותר נ"ל דאף האי נמי דקאמר הש"ס קאי לענין שטר שחרור דהוי בחד בבא עם גיטי נשים ומסתמא איירי הכל בענין אחד

(ד) והנה י"ל קושית התוס' ד"ה עבדא כו' דהקשו מעבד קטן ישראל. דהנה לר"מ א"ל דהוי הטעם, דהא באמת הוו עידי חתימה במקום עידי מסירה וכמ"ש הר"ן. דאי לא"ה הוי גם לר"מ צריך עידי מסירה משום דאין דבר שבערוה פחות משנים. וא"כ הא התומים מקשה. דאם (הוא) [השליש] אומר דהוי שליח להולכה האיך שייך הא הימניה דממ"נ אם יתן ליד האשה באמת כן דעתו. אך באמת בלאו הכי לפקדון לא חיישינן דהוי כמו (פקדון) [נפילה] דיחיד דאיתרמי דהוא אפקיד לזה [האיש] דהאשה עשאתו שליח משא"כ בכאן דהוי הכל שליחות ממילא ולא משום דעשה אותו העבד. וגם ל"ש לומר דהא הימנוהו דיאמר דהתחלה הוי מעיקרא. (כ) קשה הא באמת עדיו בחתומיו זכין לו והוי ההתחלה מעיקרא [משעת החתימה] וא"כ לא קאי [עדי] החתימה במקום עדי מסירה. ולר"מ בעינן דהוי עדי חתימה במקום עדי מסירה. אך באמת לא שייך הך טעמא. דאעפ"כ שייך הא הימנוהו ר"ל דלמא העבד גופא יעשה שליח לקבלה ויאמר דימסור השחרור לידיה. והוי נפילה דיחיד דהיינו פקדון דיחיד דיאמר השליח דימסור לידו בתורת קבלה. ובאמת אי הוי שליח להולכה לא מהני מה דהוי אח"כ שליח לקבלה משום דהוי שליח שלא ניתן להחזרה דלא חזרה שליחות אצל הבעל. ומש"ה צ"ל דעבדא בהפקירא ניחא ליה משא"כ גבי עבד קטן לא שייך זאת, משום דלא מצי משוי שליח דאין קטן עושה שליח ובלא"ה אינו משוחרר דל"ש הא הימניה. ומתורץ שפיר קושית התוספות

והנה לפמ"ש לעיל ליישב קושית הפ"י מהסוגיא דב"ב ע"פ הך סברא דטעמא דחכמים הוי מכח הפקר וא"כ ה"פ דלמא איירי בקנה מידו וא"כ קניין ממון תו לא הוו ליה בגויה. והנה הדין דהיכא דזרק בענין דהוי שניהם יכולין לשמרו דזאת לא הוי יכול להתברר והוי ספק והוי הדין דכופין אותו כמו גבי מי שחציו עבד וחציו בן חורין. וא"כ מיד הוי הפקר. ועוד דהש"ס אמר בהדיא גבי ספק דהוי כמו מעוכב גט שחרור. אך דהש"ס דוחה זאת דלמא יברר משא"כ בזה דא"א לברר והנה דנהוי ספק איזה מהם קודם זאת אין בידו לברר

והנה לפמ"ש לעיל ליישב קושית הפ"י בב"ב דעיקר הוכחה הוי מעבד דכיון דמש"ה לא יתנו לאחר מיתה הואיל דיכול לחזור וליכא זכות כמ"ש לעיל יעו"ש. וא"ל אם כן למה הביא כלל תנו מנה לפלוני. וי"ל דלא תימא דבאמת מתניתין איירי דלא נמסר. אך א"כ קשה כמ"ש המפורשים אמאי קתני לא יתנו לאחר מיתה גבי עבד דוקא ולא קתני גבי תנו מנה היכא דלא נמסר

והנה הדין אם מכר את העבד ושייר לעצמו קנס הוי כמו שהוא שלו כמ"ש הפ"י בדף מ"ג בשם בנו הרב ליישב בזה קושית התוס' א"כ א"ש טפי מה שכתבתי לעיל ליישב בזה קושית התוס' והרי"ף ולשון דמה אילו ירצה וכו'

והנה י"ל עוד שיטת רש"י דקודם חזרה דבאמת א"ל דלא חזר רש"י (ועיין לקמן) דהנה י"ל דהחילוק הוי הכי דבאמת י"ל דלפי שיטת הרי"ף הוו עידי חתימה במקום עידי מסירה והנה באמת פקדון דיחיד לא חיישינן אבל דרבים חיישינן. והנה באמת אם הוי אמר הבעל לשליח שיהיה להולכה והשליח אמר דהוי שליח לקבלה ע"ז ל"ש הא הימני' וכמ"ש בס' התומים.