שו"ת ר' משולם איגרא רצג

ומטעם עבד כנעני, וכמו דאיתא בקדושין (ת) היכא דאמרה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין שניהם. ה"נ הכא דכיון [דאם אמרינן] דהדין דפטור מן הראשון וכמ"ש הרשב"א. א"כ נתחייב להשני השתא מדין ערב. וא"ל דלא חסר השני כלום משועבד מדין שניהם מדין ערב ומדין עבד כנעני, וא"כ כיון דנקנה מדרבנן עכ"פ אתי מחמתך קרינן וממילא שפיר פטור מן הראשון דהוי קנין מדאורייתא [ואמאי יכול למחול]

אך באמת הנה הפ"י כ' דלא צריך למילף מעבד כנעני דבלא"ה הא הוי זכין לאדם שלא בפניו והוי מטעם שליחות. והנה איתא בתשובת מהרי"ט בסי' צ"ג. וכן הוא בשו"ע חו"מ (א) דאין השליח יכול להחזיק החפץ לעצמו. והנה טעמא מילתא מהר"ן, דאינו יוצא מרשות לרשות. דהא יד השליח במקום הבעלים עומד והוי כאילו הוי הוא בעצמו הבעלים והאיך יכול לזכות לעצמו אח"כ וא"כ ה"נ (ב) להיפוך אם הוא נעשה שליח אח"כ והוא עומד במקום הבעלים ולא יצא כלל מרשותו דוק ותשכח וא"כ מש"ה אין שייך בכאן הטעם מהשליחות. אך דצ"ל דיליף מעבד כנעני ושם אין הטעם מכח שליחות דמי איכא מידי דהוא לא יכול לצאת בכסף דלית ליה כסף וע"ש בר"ן, אך רב דפסיק כר"מ דהכסף לא מהני אם מקנה ע"מ שתצא לחירות א"כ הכסף ע"י אחרים וא"כ שפיר יכול למילף מעבד כנעני. משא"כ שמואל דפסק כרבנן, יעו"ש בתוס' בקדושין וא"כ לא יכול למילף כלל מעבד כנעני וצ"ל רק מכח שליחות, ובכה"ג ל"ש שליחות, וא"כ הוי הקנין רק מדרבנן ושפיר יכול למחול וא"כ מתורץ (ג) דאנן פסקינן כרב דפסק כר"מ דלא מהני תנאי ע"מ שתצא לחירות ושפיר משתעבד השתא מדין ערב ומדין עבד כנעני, ומתורץ קו' הפוסקים

והנה אם נימא כמ"ש הרשב"א, דבאמת גם המלוה הראשון אינו יכול לתבעו. וא"כ שפיר גם לדשלב"ל נקנה השתא מדין שניהם מדין ערב ומדין עבד כנעני אך דלא שייך שליחות וא"כ הוי דוקא מטעם עבד כנעני ודוקא לר"מ ורב לשיטתו פסק כר"מ. וא"כ ה"פ קא סבר ר"פ כי אמר רב ל"ש במלוה ול"ש בפקדון. דהוה הטעם כאילו אמר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. ול"ק [הא דאמר ליה רב אשי לאמימר אלא מעתה הקנה לנולדים כו'] דבאמת משועבד מכח ערב ומדין עבד כנעני ורב הא פסק כר"מ. והנה אם בבריא איירי מתניתין וע"כ מתניתין אתיא כר"מ. והא שם אמר ר"מ גופא דכסף רק ע"י אחרים דלא מהני תנאה. וא"כ מעמד שלשתן הוי גם בהלואה ומכח ערב ומכח עבד כנעני משא"כ אם מוקי בשכיב מרע א"ל דבאמת מתניתין אתיא כרבנן. ולא רצה לאוקמי כר"מ דכיחידאי לא מוקמינן אפילו אם סובר כן וכמ"ש לעיל וע"ש. וא"ל לרבנן אמאי לא יתנו לאחר מיתה. ויש לומר דהתוס' כתב בב"ב (ד) דהמצוה לקיים דברי המת לא שייך רק בשכיב מרע דכיון דכוונתו לאחר מותו, וא"כ גם בשחרור העבד הוי כוונתו מהיום אם ימות וא"כ שפיר שייך מצוה לקיים דברי המת. וא"כ לאחר מותו הא מעשה ידיו של עבד וא"כ אין מגיע קנס [לרבו]. והוי שפיר לאחר מיתה חוב לו ונתבטל השליחות וכמ"ש לעיל. וא"כ מתורץ שפיר קושית התוס'

והנה הדין (ה) אם מחל לו החוב בעד מקח אם במקום דנקנה בכסף לבד שפיר נקנה לו בעד מחילה. והיכא דאין נקנה לו בכסף דהיינו באתרא דכותבין שטרא ממילא צריך לשלם לו החוב וא"כ הוי כסברת הרשב"א בתירוץ הראשון דלעיל וע"ש היטב. ולפ"ז מתורץ ג"כ הרא"ש דלפי המסקנא ע"כ לא אמרינן דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך וכו'. (דא"כ) [דאל"כ] קשה לר"מ גופי' אמאי ס"ל בקדושין דיכול למחול, ומש"ה כ' הרא"ש דהוי הלכתא בלא טעמא

(ג) ועוד י"ל קושית הפוסקים על הראב"ד שהובא לעיל משום דהנה הרשב"א מסופק אם אמר לכל דאתי מחמתיך והראשון מוכרה לשני אם השעבוד הוי גם לזה. והנה התומים כ' דמוכח מהר"ן שהקשה האיך אמרינן משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך. ותירץ הר"ן דאפשר דנשתעבד לכל העולם בזה אחר זה. וא"כ מוכרח דמהני. ואפ"ל [דלא מוכח] דבאמת לא מהני אם מכר הראשון להשני אך דמצי להשתעבד לכל העולם דהיינו דלוקח ימכור להמוכר והמוכר חוזר וימכור להשני וא"כ ע"כ לשיטת ר"ת דהשעבוד הגוף נשאר להמוכר דאל"כ לא מצי הראשון למכור להמוכר דאך אם ישאר השעבוד הגוף שפיר מצי למכור וכמ"ש הש"ך

אך הא הפ"י כ' דמשעה דנתברר שפיר שייך ברירה אך דעיקר דאין ברירה הוא לענין דיתחיל למפרע, אך במעמד שלשתן לא שייך דיקנה מכאן ולהבא משעה דהוי מעמד שלשתן. דהא בעינן דהכסף יהיה בעולם משא"כ לענין כסף ל"ש דהא השתא צריך ג"כ לשלם ומה לי שחייב לראשון או לשני כמ"ש לעיל דכיון דלא אמרינן [בהאי הנאה דקא] משתני' ליה וכו' משא"כ לגבי שטר שפיר הוי השטר בעולם ובהשטר נכתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך. ומתורץ קושית הפוסקים על הראב"ד

ולפי הנ"ל י"ל ג"כ קושית הפ"י דהתוס' כ' (ו) דא"צ דליהוי דוקא בחד גוונא [רישא וסיפא] (ז) וי"ל משום דבאמת הוי הטעם של רבנן כמ"ש לעיל מכח הפקר. אך י"ל דבאמת הא המהרש"א כ' דהוי הפי' משום שהוא קנינו. ר"ל דיכול לעשות בע"כ. והקשה הפ"י דאין לשון המתניתין כן. וי"ל דבאמת לפי שיטת ר"ת הוי דוקא (תן כזכי רק בחוב ורק בשחרור הטעם משום) אי לאו דעביד ליה נייחא נפשא כו' וכן במתנה אי לאו דעביד ליה נייחא נפשא אבל בגט לא אמרינן תן כזכי אפילו אם האשה רצתה וא"כ מש"ה צ"ל דהוי זכות, דאל"כ איך שייך דמשום דעביד ליה נייחא נפשא יעשה לו חוב. וא"כ שפיר אמרו רבנן לר"מ דהוי זכות דמה אילו אם ירצה שלא לזונו וא"ל דפסלו מתרומה ומשפחה. וע"ז משני שפיר רבנן (מפני שהוא קנינו) ר"ל כסברת מהרש"א דיכול ליתן לאחר בעל כרחו וא"כ יזרוק ספק קרוב לו ספק קרוב לאחרים (ח) ומש"ה שפיר הוי זכות ובמזונות בלא"ה פטור

והנה לא משכחת ספק קרוב לו ספק קרוב לעבד רק אם שניהם יכולין לשמרו, וא"כ כיון דמספק הוי הדין דעבד מיקרי מוחזק בעצמו, ואי אפשר לברר הספק וא"כ הוי כמו הפקר דהא בודאי הפקיר [אותו]