שו"ת ר' משולם איגרא רצא

סימן ח סוגיא דמעמד שלשתן בשו"ע סימן קכ"ו

(א) גיטין דף י"ג ע"ב תוס' ד"ה קסבר ר"פ כו'. וא"ת ולר"פ ורב גופא אמאי לא אוקי מתניתין במעמד שלשתן אפילו אינן צבורין וכי תימא משום דלא משמע ליה לישנא דמתניתין במעמד שלשתן א"כ מהאי טעמא הוה ליה למימר דר"פ לא אמר כרב זביד. וי"ל משום דהנה הפ"י הקשה לשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל בה' זכיה ומתנה דבמתנה נמי אמרינן תן כזכי ודלא כשיטת התוס' לעיל לחלק בין חוב למתנה. אמאי לא אמרינן דטעמא דרב משום דתן כזכי אפילו במתנה יעו"ש

וי"ל משום דהנה י"ל הפי' בשיטת הרי"ף דס"ל בתן לא מצי לחזור. ואמאי לאחר מיתה לא יתן. משום דבאמת הא איתא בשו"ע (א) דאין השליח יכול לתפוס בעד חובו על המלוה דהאומר תן הוי כתנאי ע"מ שתתן לידו אפילו דאם הוי כזכי. מ"מ [ע"מ] שיבוא לידו אח"כ. וכל זמן שלא הגיע לידו עדיין הוא ברשות המשלח. אך דאעפ"כ קשה אמאי לא יתנו לאחר מיתה. והנה הפ"י הקשה אמאי הוי זכות בשטר שחרור הא בין כך קודם נתינה אוכל באיסור בתרומה וה"נ בשפחה כנענית באיסור ומכ"ש אם הוי הזכי' רק על התנאי דאסור בתרומה ובשפחה ובבת חורין עד שנתקיים התנאי דהא הוי כן הדין דתנאי שיוכל לקיים באונס אסור בתרווייהו יעו"ש בגיטין (ב) וי"ל משום דהנה איתא לקמן בדף מ"ב ע"ב. אבעיא להו עבד שמכרו רבו לקנס מכור אי אינו מכור כו' א"ר אבא ת"ש ויליד בית מה ת"ל בית אם קנין כסף אוכל יליד בית לא כ"ש כו' ת"ל קנין כספו ויליד ביתו כו' אף קנין כספו אע"פ שאינו שוה כלום אוכל. ואי ס"ד עבד שמכרו רבו לקנס מכור מי איכא עבדא דלא מזדבן לקנסא. ומשני שם איכא עבד טרפה. והקשו שם בתוס' בד"ה מי איכא עבדא. וא"ת ונהי דאינו מוכר וכו' מ"מ הא יכול למכרו כולו לגמרי יעו"ש בס' פ"י מה שתירץ שם על קושית תוס' זו. והנה התוס' כתב שם בד"ה מעוכב גט שחרור. דכיון דאוכל בתרומה מותר בשפחה יעו"ש. וא"כ בכאן רשאי לאכול בתרומה ומותר בשפחה דהא משם (ג) מוכח דמאי דיכול למזדבן לקנסא מיקרי שוה כסף לענין תרומה. וא"כ הא לקנס הוי שלו [של האדון] דהא קנס מגיע אם יגחנו שור ואם יגחנו וימות ממילא תו לא יכול לקיים התנאי ליתן לאחר מיתה לעבד. וא"כ ממילא בטל השחרור למפרע. וא"כ הוי שלו לענין קנס ורשאי לאכול בתרומה מכח דהוי קנין כספו, וא"כ רשאי לישא שפחה ג"כ כמ"ש התוס'

וא"כ משו"ה [מיושב נמי הקו' על הרי"ף אמאי] לא יתנו לאחר מיתה. דהנה הר"ן כתב בקידושין דאיכא מ"ד דזכין לאדם שלא בפניו אע"ג דאח"כ הוי חוב גדול נמשך מזה ולא היא דמקולי פרוזבול שנו כאן וע"ש. וא"כ לאחר מיתה שפיר נתבטל הזכות ונתבטלה השליחות. דהא קשה [קו' הפ"י הנ"ל] דאסור בתרומה ובשפחה. וא"ל כנ"ל דהוי עבד שלו לענין קנס. דהא באמת כ' הפרישה וכן הוא בשו"ע אה"ע סימן ק"מ ס"ז וס"ח. דאם אמר זכה כו' והנה אם האשה לא עשאתו שליח לקבלה הוי עכ"פ שליח להולכה עיי"ש וא"כ ה"נ אם לא ירצה העבד הוי עכ"פ שליח להולכה וא"כ הוי הדין דכופין לקיים דברי המת וכופין את היורשים לעשותו בן חורין. והנה הדין היכא דכופין הוי מעשה ידיו של עבד וכמו דאיתא לקמן גבי חצי עבד וחצי בן חורין. ועוד כמ"ש הפוסקים היכא דכופין מיד זכה העבד בעצמו לענין מעשה ידיו וא"כ הא לקמן גבי מעוכב גט שחרור הוי אבעיא בש"ם אם מגיע קנס לאדון דכיון דמעשה ידיו אינו שלו. וא"כ בכאן בלא"ה אין מגיע קנס. אך דמצי לאכול בתרומה ומותר בשפחה מכח דעדיין הוי עבד והוא מיקרי אדון. וא"כ שפיר נאסר מיד דלמא ימטי השטר שחרור [לידו] והוי אין עבד למפרע ואסור בשפחה ובתרומה, וא"ל דלענין קנס דהא קנס בלא"ה לא הוי של רבו, וא"כ מתבטל השליחות וזה הטעם של הרי"ף

וממילא מיושב קו' הפ"י הנ"ל דמאי מקשינן לרב דילמא הטעם משום תן כזכי משום דאך לרב א"א לומר כן דא"כ ל"ל צבורין. תיפוק ליה מכח מצוה לקיים דברי המת כקו' התוס' א"ו דרב לא ס"ל כן דמצוה לקיים דברי המת כמ"ש התוס' וא"כ ע"כ צ"ל דלא איירי דמסר מיד ליד ופריך שפיר לרב. משא"כ לפסק הלכה דפסקינן כמ"ד מצוה לקיים דברי המת וא"ש הרי"ף

ולפ"ז מיושב מה דרבנן משיבין לר"מ דאמר חוב הוא לו שאם היה עבד כהן פוסלו מן התרומה. והלא מה אם ירצה שלא לזונו כו'. דהנה הפ"י מקשה דלפי שיטתו דר"מ קשה במה הוי זכות לעבד במאי דאינו משוחרר מעכשיו ממ"נ אם יבוא הג"ש ליד העבד ממילא משם ואילך הוי משוחרר בע"כ. ולמפרע רשאי לאכול בתרומה ומותר בשפחה, ואם לא ימטי לידו לא הוי כלל משוחרר דהא הוי תנאי

אך י"ל משום דנ"מ. דהנה בתומים (ד) כתב דגבי פרעון יכול לזכות שלא בפניו דכיון דמאי דהוי לענין פירעון נתינה אפילו בע"כ אע"ג דלענין בתי ערי חומה נתינה בע"כ לא הוי נתינה. משום דשם הוי הפסד מיד. משא"כ בפירעון דלא הוי הפסד מיד (ה) וא"כ אפילו שלא בפניו נמי. וא"כ שפיר נ"מ דאם נימא דהוי משוחרר מיד על תנאי וא"כ יכול לזכות שלא בפניו. אך אם נימא דלא הוי שליח אינו יכול ליתן שלא בפניו, וא"כ יש נ"מ לענין משם ולהלן שיתן לאחר עבורו. וא"כ הוי שפיר חוב דכיון דנ"מ וכמו דאיתא בחו"מ סי' קצ"ו. וא"כ אפילו אם ירצה העבד אח"כ דכיון דבשעת מעשה לא ידענו דהוי זכות [לעבד] אך אם נימא דעכ"פ (ו) הוי הפסד וא"כ בל"ה אינו רשאי ליתן שלא בפניו. והדרא הקו' מאי חוב הוא לעבד. אך באמת הא לא הוי הפסד אם נימא דזכה בו על תנאי ויוכל ליתן שלא בפניו דהנה הרשב"א הקשה הא מצי להפקיר. אך אם נימא כמו שהקשו התוס' לקמן (ז) שדי' לצרה בשעתה וא"כ לק"מ מהפקיר. והנה מה שתירצו התוס' [דאע"פ] דלא הוי חוב אבל עכ"פ זכות נמי לא הוי. אך עכ"פ הפסד לא הוי וא"כ שפיר הוי נתינה שלא בפניו נתינה. אך אם אמרינן כקושית התוס' (ח) דמכח דהוי בידו לא אמרינן דלא חשיב [זכות] וא"כ שפיר הוי הפסד. והנה גבי אי שתקת שתקת ואי לא אהדרינן שטרא למרא (ט) [מוכח] משום דמה דהוי ביד אדם לעשות הוי כאילו כבר עשוי. א"כ בכאן נמי הוי כאילו כבר עשוי. אך הסמ"ע (י) כ' דלא אמרינן אי לא שתקת אהדרא רק בדבר שיש לו ריוח אך בדבר שאין לו ריוח אפשר דלא יעשה כן. ואם כן זו