שו"ת ר' משולם איגרא רפה

דהוי חזקת היתר (ט) וא"כ קשה קושית הגאון מוהר"ר העשיל דמהיכי תיתי לא יהא נאמן הא לא הוי חזקת איסור כלל, וצ"ל כמ"ש הט"ז בשם מהרי"ו דמשום דאמר יתור מילתא חזינן דרוצה לקלקלה, א"כ הך סברא לא תליא כלל בהך איבעיא אי הטעם הוא משום דדייקא ומנסבא או הטעם משום מילתא דעבידא לגלויי, וא"כ לא נזכר כלל הך ספק בהאיבעיא, ול"ל לפי"ז דפשיטא דהוי חזקה להיתרא דא"כ הא חזינן מפשיטות דרב ששת מה חזית כו' כנ"ל: א"ו דפשיט לאיסורא ופשיטות דרב ששת דאפשר דאיירי מתניתין דאיכא עדים דמת בנה או שיצא הקול אך לא ידעינן אימת, וא"כ לא אמר העד יתור לשון ושפיר דמי להך ספק דמת יבמה. וקושית הגאון מוהר"ר העשיל י"ל לשיטת התוס' משום דכל חזקה שלא נתברר לא מיקרי חזקה אפילו חזקה דאתיא מכח רובא כיון דאנן לא ידעינן בודאי, א"כ היכא דאין מעיד רק ע"א בודאי לא שייך חזקה וא"ל כמ"ש התוס' דאיכא דייקא זוטא ומכח דייקא זוטא מרע לחזקת א"א, א"כ מאי איבעיא לגמרא בודאי נאמן ע"א בלא שום טעם כיון דהוי כמו דליכא חזקת א"א דדייקא זוטא מרע ליה, א"ו דצ"ל דחשבינן בחזקת א"א אעפ"י דאיכא דייקא זוטא [חסר. סיום הענין]: סימן מח

מעשה שאירע אשה באה ממדינה רחוקה ואמרה לאיש אחד לחלצה, כי הוא אחי בעלה, ואמרה סימנים בהמשפחה מה דינה

הנה בש"ע אה"ע סימן קס"ט בפירוש סדר חליצה בב"ש ס"ק ל"ה שם בהגה"ה הביא וז"ל. וכתב באור זרוע דבשעת הדחק כו' ואין כאן עדים המכירין אותו יחלוצו אע"פ שאין מכירין. וצ"ע דא"כ לא הי' לנו לכתוב שטר חליצה. עד שמכירין אותו כו' ואולי שעת הדחק אינו ראיה עכ"ל

ויש לומר דהנה נראה ליתן טעם לדברי האו"ז. דהנה לכאורה קשה מהא דאיתא ביבמות דף ל"ט ע"ב. דאתקין רב יהודא בגיטא דחליצה כו' ואשתמודעינהו דאחוי דמיתנא מאבא ניהו כו' ופליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר בעדים וחד אמר אפילו קרוב ואפי' אשה. והלכתא גילוי מלתא בעלמא הוא ואפילו קרוב ואפילו אשה. והנה קשה דהנה איתא בש"ע אה"ע סימן ל"ז סעיף כ"ד. והוא מהר"ן האשה שאמרה קדשתי את עצמי כו' ואם יש ע"א שהוא קדשה מותר לכונסה לכתחלה. והר"ן כתב הטעם דאין זה מוציא מידי חזקה רק מברר החזקה למי נתקדשה לא שייך אוקמי' אחזקה. וכן הביא הפנ"י בשם הר"ן

ולפ"ז קשה למ"ד שצריכה שני עדים. הא הכא נמי מברר החזקה מי שהוא אחיה ואמאי צריכה שני עדים. וכן קשה אפילו לפסק הלכה. דל"ל טעמא דהוי גילוי מלתא תיפוק ליה דהוי מברר החזקה וכן קשה דהא איתא בברייתא [קדושין דף ס"ג ע"ב] האשה שאמרה נתקדשתי ואין כו' ובא אחד ואמר קדשתיה שאין נאמן לכנוס. הא משמע אם נתן זה שבא ואמר קדשתי' לה גט. שמותרת להנשא לאחר. אע"ג דלא שייך דמירתת. וא"כ קשה להך מ"ד דבעי שנים

וצ"ל כמ"ש התוספות ביבמות דף צ"ג ע"ב בד"ה כו תיבעי לך. שלא האמינו רבנן אלא במיתת בעלה לאפוקי מחזקת איסור א"א. אבל לא מחזקת איסור ליבם וא"כ א"ל דמ"ה שפיר שם נאמן ע"א משום עגונה. הא לאו הכי אסורה עכ"פ מדרבנן וכמ"ש הפוסקים [עיין נמו"י ריש האשה רבה בשם הרא"ה והריטב"א עש"ה] דע"א נאמן מן התורה והוי הטעם דמש"ה לא אחמירו רבנן על דברי תורה דהוי דייקא ומינסבא. והנה באמת הא הטעם אם אב אמר קדשתי את בתי וא"י למי קדשתי דנאמן אפילו לכנוס משום דירא דלמא יכיר. ומכ"ש היכי דהוי גילוי מלתא בעלמא דיהא נאמן היבם בעצמו. [דבודאי מירתת] וכמו שמשמע שם מלשון הר"ן דכתב דאם נאמן לכנוס והא דע"א נאמן שמת בעלה אלמא דחשיב מירתת. משום דהוי עבידא לגלויי. וא"כ הוי כמו שם דמירתת. ואמאי הוי הדין דאין היבם בעצמו נאמן, ועכצ"ל הטעם נמי דלא הימנוהו רבנן רק במקום עיגון. וא"כ לפי"ז שפיר במקום עיגון חולצין אע"פ שאין מכירין. דממ"נ אם הוי [שעת הדחק] כיון דלא אפשר השתא [למידע,] וא"כ באמת היבם נאמן היכי דא"א. אך לבתר הכי [אחר החליצה] כל כמה דיהא מצי לברר ולהכיר. היבם. שיהא עדים מעידים צריך לברר. וכ"ז דאין מכירין. הוי שעת הדחק [והוי מקום עיגון] וממ"נ בדיעבד אם אין אפשר לברר היבם בעצמו נאמן. וזה הטעם של האו"ז. וא"כ לפי"ז לא קשה האיך כותבין שטר חליצה אעפ"י שאין מכירין דלא חוששין. כיון דאם בדיעבד והוי שעת הדחק היבם בעצמו נאמן

וא"כ היוצא לנו מזה עוד דין אחד. עפ"י מעשה שהתחלנו דגם היבמה בעצמה נאמנת שהוא אחי בעלה. אע"ג דאין היבם יודע. ואע"ג דהדין דיבמה מיגרע גרע. דאע"ג דנאמן יבם להתיר עצמה לה היא גרע משום דמיסנא סניא ליה גרע יותר מאהבה. אך באמת הא כתב הצ"צ דהגם דבזמן הזה בלא"ה אינו מייבם דאעפ"כ העד אינו נאמן דכיון דמעיקרא לא המנוהו רבנן ולא נתנו נאמנות ע"ז אסורא כדקאי. קאי אך הטעם זה הוי היכי דע"א אינו נאמן מן התורה רק רבנן הימנוהו ומשא"כ בכאן דמן התורה נאמן כמ"ש משום דהוי מברר החזקה רק דמדרבנן אינו נאמן דילמא מיסנא סניא, וא"כ כיון דלא שייך השתא מיסנא סניא ממילא מהימן, וא"כ גם האשה נאמנת במקום עיגון. וא"כ גם בשעת הדחק חולצין אע"פ שאין היבם יודע רק היבמה. ועוד הוי במעשה זו שהאשה הגידה שם אחותם ואחיהם ואמם ועוד שאר דברים. והנה הא הדין בחו"מ סי רצ"א דאם אינו רגיל ואמר סימן שמוציאין מיד היתומים אם אינו אמוד. וכאן האשה היא ממדינה רחוקה ולא היתה מעולם כאן במדינה זו והאיך יודעת זאת. ואין לחוש דלמא אחר הגיד לה. כמו דשם מהני דאם אותו האיש דנותן הסימן לא היה רגיל לילך לאותו פלוני ואמאי. דכיון דאיירי. אפילו דהוי איש אחד שהי' רגיל לילך לאותו פלוני הנותן סימן שלא חוששין דלמא אותו האיש הגיד לזה שאינו רגיל אצל הנפקד, ה"נ בכאן. ובאמת שיש לחלק אך בהצטרפות כיון דהוי שעת הדחק וכמו דאיתא בס' א"ז וא"כ בהצטרפות הני טעמים עשינו מעשה וחולצין אעפ"י שאין מכירין: