שו"ת ר' משולם איגרא רפד

אך באמת מבואר. בהשאלה בנידון דידן דלא באו בב"א. ושפיר נוכל לומר דמקודם ה"ל חזקה לאיסור (י) ולא הוי הע"א השני מהימן. אך ז"א דהא חזקה לאיסורא הוי מכח ע"א וא"כ לא עדיף מע"א ונגד ע"א נאמן במגו. דהא דכתבו התוס' ורש"י שם דאינו נאמן. פירשו דבריהם דהעיקר הטעם הוא משום דאלו היתה זקוקה הוי הדר בי'. משמע מתוך דבריהם דאינו נאמן אדבריו הראשונים אלא במאי דחזינן דלא הדר בי' ועיין בהאי דינא דע"א שאמר דהטבח שחט שלא כהוגן (כ), יש לי משמעות משם דכיון דיכול להיות שישתנה לא הוי חזקה בע"א יעש"ה. אך בנידן דידון קרוב לודאי נראה לי מתוך גב"ע שאמת דהוא אמר שיש לו אח. אך דהוא אמר דאינו רוצה להעיד בבירור ומ"ה לא רציתי להכניס א"ע בדבר הלכה להתיר אשתו. אך יחקור עוד עד שיעמידנו הדבר על בורי'

וגם תמי' לי איך לא נודע הדבר שקיבל קנין ליתן גט. והלא מילתא כי הא קלא א"ל. וא"כ חזינן דהאי איתתא לא דייקא כדבעי לאינסובי. דהרי ידעה דאית לי' אחי. דהא רצה ליתן גט ואין ע"א נאמן. דהא אין עד אחד נאמן אלא דאמרינן דגם האשה דייקא. אבל בכאן איתרע לה, ועוד דא"כ אין לנו לומר, דלא יהא הע"א נאמן לאוסרה. דהרי כאן הוי כשני עדים דהא הבעל אמר שיש לו אח. וא"ל דהא הבעל אינו נאמן להעיד לאשתו. ז"א דהא בדבר דלא מעיד אלא לאחר מיתתו נאמן להעיד. כמבואר בש"ע חו"מ סי' ק"ג סעיף י"ד דהעדים שהיה רחוקים מבניו וקרובים לש"מ דיש מי שמכשיר שם ע"ש, אף דמבואר בר"ן ונמו"י ורש"י שם. דע"א נאמן ובעל אינו נאמן. אלמא ע"א עדיף מן הבעל. היינו לדעתם דס"ל דע"א נאמן. אמנם לפי דברינו דע"א אינו נאמן הוי הבעל וע"א שוים. כן נוכל לומר וא"כ אסורה לשוק

והנה על סברת הב"ש (ל) קשה דהא באמת אם אמר ע"א דמת האח היבם. הוא איבעיא בש"ס (מ) הא באמת [נגד] מת האח הא לא הוי חזקה רק דלא שמענו מקודם [שמת] ולענין מיגו (נ) [הא באמת] שפיר נאמן לשיטת הרמב"ן (ס) ועוד דהא הוי מוחזק מקודם דלא ה"ל בנים כמו [בשם] דמוחזק דלא מת האח וא"כ אינו נאמן העד [דאין לו בנים]: סימן מז

מה שמחולקין הגאונים הגאון מוהר"ר העשיל והגאון בעל ט"ז באשה שהלך בעלה ובנה למה"י ויש ע"א שמתו שניהם ואינו יודע מי מת תחלה והיא אומרת שמת בעלה ואח"כ בנה אם נאמנת. הגאון מוהר"ר העשיל כתב היכא דליכא מגו כיון ששניהם מעידין שמת אלא שאין יודעין מי קודם. א"כ היא בחזקת איסור. ולהט"ז הוא בחזקת היתר ואפשר דאין צריך אפילו חליצה להט"ז כו' (א) ולכאורה הוא דמי להך ברייתא דמייתי הש"ס ביבמות בדף ל"א נפל הבית עליו ועל בת אחיו ואין ידוע איזה מהן מת ראשון צרתה חולצת ולא מתייבמת

ולכאורה קשה לפמ"ש הש"ך ביו"ד סימן נ' דאפשר לבסוף דמסיק יגיד עליו ריעו הוי בחזקת איסור כמו חזקת איסור אמ"ה. ולכאורה קשה לפי"ז מאי אמר רב ששת לפשוט (ב) ה"ד אילימא תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני כו' עיי"ש א"כ תקשה קו' התוס' (ג) מאי פריך מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני הא הוי בחזקת איסור וא"ל כתירוץ התוס' כיון דטוענת ברי לא הוה לן למימר תצא מידי דהוי אניסת לאחד מעדי' לעיל עיי"ש הא קשה קו' התוס' בכתובות דף כ"ב ע"ב בד"ה הבא עלי' דמאי מהני כשניסת לאחד מעדי' כיון דמוקמינן אחזקה והא לוקין על חזקה. וא"ל כתירוץ התוס' דחזקה דדייקא ומינסבא מדע לחזקת א"א והא ראיה דמתירינן מכת הך חזקה היכא דליכא עדים כלל עיי"ש. הא כאן לא אמרינן דדייקא ומינסבא מכח זמנין דסניא ליבם. רק דהאשה עצמה מהימן מכח מגו דאי בעי אמרה מת בעלה לחוד וכאן [היכא דאיכא תרי ותרי] לא שייך מגו ומאי מקשה מאי חזית דסמכת כו', ואם נאמר כסברת מהר"ם מלובלין דגם לפי המסקנא אמרינן גבי יבמה בחזקת היתר לשוק גבי ערוה דנפל הבית כו' ה"נ בנידון דידן ל"ק [קו' התוס' משום חזקת איסור] ופריך רב ששת שפיר מאי חזית דסמכת כו'

אך א"כ תקשה קושית הגאון מוהר"ר העשיל (ה) מה"ת לא יהא נאמן עד אחד דמת בעלך ואח"כ מת בנך הא לא הוי חזקת איסור ועד נאמן בלא חזקה דדייקא ומינסבא. וצ"ל כמ"ש הט"ז כמ"ש מהרי"ו משום דעד אמר יתור מילי דל"ל למימר כלל מת בנך א"ו דבא לקלקלה. ואי אמרינן דספק לבעל האיבעיא מכח הך סברא דאמר יתור דברים א"כ לא תלי' כלל בהטעם דע"א נאמן או משום דייקא ומינסבא או משום מילתא דעבידא לגלוי' דיכול להיות כהטעם דדייקא ומנסבא ומ"מ נאמן כאן (ו) דהא ליכא חזקת איסור אי לא אמרינן הך סברא דמשום יתור לשון חזינן דבא לקלקלה ויכול להיות [לאיפוך דאף] דהטעם משום מילתא דעבידא לגלוי'. ומ"מ אין נאמן הואיל דאמר יתור לשון חזינן דבא לקלקלה נמצא דהך ספק ליתא כלל בהאיבעיא (ז) (ומ"ה) [כמו] לפי קושית הרא"ש דלא ס"ל עדיין הטעם דהאשה עצמה נאמנת לומר מת בעלי ואח"כ מת בני מטעם מגו [ורק משום דדייקא] א"כ לא קשה על רב ששת ושפיר פריך מאי חזית דסמכת אהני דהא לא הוי בחזקת איסור דהא דייקא ומינסבא מרע להך חזקה דהא האשה בעצמה נאמנת ותו לא קשה קושית הגאון מוהר"ר העשיל דהא הוי חזקת איסור. משא"כ לבתר דמקשה הרא"ש א"כ יהא נאמן ע"א על מת יבמה ג"כ. ותירץ דהא דנאמן האשה עצמה מת בעלה ואח"כ מת בני מכת מגו. וא"כ הא היכי דלא שייך מגו לא מהימן אשה ולא אמרינן דדייקא ומנסבא דמסניא סניא לי'. וא"כ קשה מאי פריך מה חזית דסמכת הא הוי חזקת איסור (ח) וצ"ל