שו"ת ר' משולם איגרא רפב

וכדאיתא בב"ב (י) ר"ל שמא נשרו מחמת מיתה וא"כ לא הוי זה ריעותא דלא מצא השתא שערות א"כ לא אמרינן ביה ספיקא לקולא וכמ"ש הב"ש שהבאתי לעיל כיון דליכא סברא דמסייע, ועוד דהוי חזקה דרבא (כ) כיון שהגיע לכלל שנים חזקה שהביא שערות

אך יש להביא ראיה דאינו כן משום דבב"ב דף קנ"ה ע"א מקשה בשלמא לדידי כו' אלא לדידך דאמרת תרווייהו בעדים היכי משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסים. ולכאורה קשה מה מקשה דהא התוספות לעיל דף קנ"ד ע"א בד"ה [ועוד] סימנין עשוין להשתנות לאחר מיתה כו' וא"ת למה דס"ד שהלקוחות היו בודקין אותו אם היה גדול אם לאו האיך יכול להיות שאם נראה קטן בחייו שיראה גדול לאחר מיתה כו' וא"ת כו' הא אמרינן בנדה כו' קטנה שהגיעה לכלל שנותיה א"צ בדיקה חזקה שהביאה סימנים. וי"ל שאחר שהיה גדול שהגיע לכלל שנותיו ולא היו בו סימני גדלות ולהכי כו'. וא"כ לפ"ז מה מקשה בכאן דלמא איירי כאן דלא בדקו כלל אחר גדלות וכל זמן דלא בדקו לאחר גדלות אמרינן כיון שהגיע לכלל שנים חזקה שהביא ב' שערות כקושית התוספות א"ו דהכי הוי קושית הש"ס. דא"כ אמאי אמר להם רבי עקיבא ועוד סימנים עשוין להשתנות לאחר מיתה. הא הלח"מ כתב דאם לא בדקו הוי ודאי מן התורה לאחר גדלות מכת חזקה דרבא. ואם לא בדקו ולא מצאו שערות והוי ריעותא דלא מצאו הוי רק ספק וא"כ גם לאחר מיתה כי בדקינן דאמרינן סימנין עשוין להשתנות אפי' באמת דניחא לתלות בזה דנשרו מחמת מיתה אעפ"כ ריעותא הוי ואיתרע החזקה דיותר מסתבר דלא הוי ליה מעולם אע"ג דניחא לתלות דנשרו מחמת מיחה כמו מחיים דאמרינן נשרו אעפ"כ ריעותא מיקרי. ה"נ בלאחר מיתה אע"ג דיותר מצינן לתלות בלאחר מיתה ממחיים. מ"מ ריעותא מיקרי. מש"ה מקשה הש"ס שפיר אמאי אמר סימנים עשוין להשתנות לאחר מיחה אעפ"כ החזקה איתרע, וא"כ איך מצי להיות של הלקוחות לאפוקי מחזקת מרא קמא. ואין לומר דלמא הכי מקשה הש"ס דהא באמת הוי פלוגתא אי אזלינן בתר רובא בדיני ממונות. א"כ למ"ד דלא אזלינן בתר רובא מכ"ש דלא אזלינן בתר חזקה. ומקשה הש"ס שפיר וקושית התוס' אזלא אליבא דמ"ד דאזלינן בחר רובא וגם בחר חזקה אך י"ל דהנה הפ"י כתב במסכת כתובות בסוגיא דהיו בה מומין. דחזקה דלא איתרע עדיף מרובא ומוציאין ממון בחזקה לחודא. כמו דפסקינן כר"ג דבחזקה לחודא מוציאין ממון. ועוד דכתב הפ"י שם דבשמא שפיר אזלינן בתר רובא וחזקה דכיון דלא טען דידע בעצמו שהוא מן המועט ואצלו נשתנית החזקה. ובכאן הוי שמא. וא"ל דטענינן ליורשים והוי כמו ברי. דז"א דהא עכ"פ מחיים הוי תפס ברשות דהמוכר עצמו נתן לו. וכל כמה דלא טען ברי הרי הוי תפיסה ברשות. ובתפיסה ברשות מהני רובא וחזקה

והשתא ניחא שפיר לתרץ מה שהקשיתי לעיל על אותן דיעות דפליגו על הגה"מ, דלפי מה שכתבתי דעכ"פ מדרבנן הוי מקודשת משום דהוי עדות בידיעה בלי ראייה. והנה טעמא דרב גבי קידושי קטנה. דבעלה לאחר שנתגדלה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אע"ג דבלא"ה הוי קידושין מדרבנן מ"מ ס"ל לרב דאעפ"כ כיון דמן התורה לא הוי קידושין הוי בעילת זנות אע"ג דשריא רבנן קידושי קטנה משום דא"א בענין אחר משא"כ לאחר שנתגדלה כיון דמצי לקדש ויהיו קדושין מן התורה הוי בעילתו בעילת זנות. מש"ה קסבר רב דכוונתו לקדש בביאה

ולפי מיש לעיל בדין של הג"מ הוי רק מדרבנן ולרב אעפ"כ מקרי בעילת זנות כיון דלא הוי קדושין מן התורה. וא"כ ממ"נ כיון דחזינן דלא קפיד הוא על בעילת זנות כיון דלא ייחד לענין יחוד כי היכא דנהוי קדושין דאורייתא וכיון דלא קפיד הוא על בעילת זנות א"כ לא הוי כלל עדי קדושין. זה טעמם של החולקים על הגהת מיימוני. משא"כ הש"ס דשם קאי אליבא דשמואל. ושמואל הא ס"ל גבי קטנה דאם בעלה אחר שגדלה לא הוי קידושין מן התורה. וכתבו התוס' בכתובות (ל) אע"ג דלר"א אליבא דשמואל גבי קדושין על תנאי ובעל אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. משום דבקדושי קטנה לא שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דבלא"ה לא הוי בעילת זנות דהא עכ"פ הוי קדושין מדרבנן אלמא דלשמואל מאי דהוי קדושין מדרבנן לא מיקרי זנות אע"ג דמן התורה לא הוי קדושין והוא יכול לקדשה קדושין דאורייתא. אעפ"כ לא מיקרי בעילת זנות. א"כ דלשמואל הוי באמת דינא דהג"מ דאם דרים כדרך איש ואשתו יחד הוי קדושין מדרבנן מכח עדות בידיעה בלא ראיה. משום דדמי לדיני ממונות וכמ"ש הב"ש שהבאתי. ומקשה הש"ס שפיר אליבא דשמואל. ומש"ה מוקי דוקא כר"י ולא כרבנן אליבא דשמואל דוקא. משא"כ הפוסקים שפסקו כרב ולרב אם דרים כדרך איש ואשתו יחד לא הוי קדושין אפי מדרבנן דלרב א"נ הוי קדושין מדרבנן הוי ג"כ בעילת זנות ומתורץ הפוסקים הנ"ל

ובזה מתורץ מה דקשה להו על הש"ג ומביאו הב"ש בסי' ל"ה. ואפי' אם פירש כפירוש בשעת ביאה שלא לשם קדושין, אפ"ה אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ולענין גט צריכה גט. וא"כ לפי סברת הש"ג הנ"ל הא ליכא מאן דפליג על שמואל דלא הוי כהן בזנות היכי דאינו יודע ממי. ועל דין זה לא פליג שום אחד מהפוסקים וגם הש"ג לא חולק על דין זה. וא"כ קשה המתניתין דמייתי שם ביבמות תיובתא לשמואל מניה ולא שייך תי' התוס' דבעל בפי' שלא לשם קידושין. דהא לפי סברת הש"ג אף אם בעל בפי' בתנאי שלא לשם קדושין אם יעבור התנאי אעפ"כ צריכה גט וא"כ האיך מתורצת המתניתין אליבא דדינא דשמואל. ולמ"ש א"ש דבאמת לפי פסק הלכה דפסקינן דבקידושי קטנה אע"ג דהוי מדרבנן אעפ"כ אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, א"כ אם דרים יחד כדרך איש ואשתו דרים לא הוי כעדי יחוד ל"ק ממתניתין דאיירי דלא הוי עדי יחוד

נמצא היוצא לנו מזה מכל הנ"ל. מה דקשה מהש"ס על החולקים אהגמ"י כבר סלקנו. אך מהתוס' דיבמות ד' י"ב נשאר דהתוס' ס"ל כהג"מ אך אפ"ל דהוי רק מדרבנן ואי הוי מדרבנן כבר צידדנו להקל אף אם בדקו לאחר מיתה

אך באמת הא איתא בש"ע דהאידנא אין אנו בקיאים בבדיקה. אך דשם הוי הטעם משום דהוי ספק חסרון ידיעה. משא"כ בכאן הוי ספק ספיקא. בשלמא בלא בדקו הוי ודאי כמו שכ' הל"מ מכח חזקה דרבא. משא"כ בבדקו הוי ס"ס. ומכש"כ לפמ"ש לעיל דגם דעת הג"מ אינו רק מדרבנן. והמ"ב כתב (מ) דבספק ספיקא מהני שפיר אפילו בספק חסרון ידיעה. הגם דחלקו על המ"ב מ"מ