שו"ת ר' משולם איגרא רפא

אך צ"ל דהש"ס ס"ל שם כפי הס"ד דיבמות בדף י"ב ע"ב דלא מצי להוליד ותהא נשאר חי קודם י"ב שנים ויום אחד וא"כ כיון דבעל [הראשון] לאחר י"ב שנים אזי אע"ג דאין הולד מראשון אינה יוצאת במיאון. אך דילמא בדקו לאחר י"ב שנים ולא נמצאו שערות. אך דבבעל חוששין שמא נשרו (ה) אך מפני מה חוששין שמא נשרו משום דהוה ספק מן התורה. ודלמא איירי דלא הוו עדי יחוד וא"כ הקידושין לא מהני בביאה ורק מכח (ו) גדלה בלא שערות. וע"ז שפיר הוה לקולא ולא חוששין שמא נשרו. א"ו כהגה"מ דאין צריך עדי יחוד באם ראו שדרים יחד כדרך איש ואשתו

(ב) וא"ל אכתי לשמואל גופא דס"ל דבקטנה אפילו נבעלה הוי רק מדרבנן דאמרינן לשמואל באמת ע"ד קידושין הראשונים הוא בועל (ז) וא"כ אכתי מה מקשה דכיון דמדרבנן דילמא בדקו (ח) ותו לא חיישינן לנשרו. י"ל דהך סוגיא רוצה ליישב לפסק הלכה דפסקינן כרב שם ובטעות אשה אחת מודה רב ע"ש. אך באמת זה דוחק דנימא דהסוגיא דיבמות קאי דלא כמסקנא דיבמות דף י"ב, דבאמת מצי להתעבר קודם גדלות די"ב שנים ונעשה ע"י עיבור גדולה

ויותר מזה קשה דהתוס' בכתובות דף ע"ב ע"ב דחקו שם לר"א אליבא דשמואל. ולמה לא תירצו כפי המסקנא דאפשר להתעבר קודם י"ב שנה ונעשית באמת גדולה, אך דהוי ממ"נ הולד ע"י נישואין (ט) אלא ע"כ צ"ל דהפי' הכי. כמו דאמרינן דאם הוו קידושי טעות אע"ג דאיגלאי מלתא למפרע דלא הוו קידושין. וא"כ הוי זנות מ"מ לא גזרו רבנן על הוולד לפסלו מכהונה. כיון דעכ"פ דעתי' הוי ע"י נשואין לא בזנות. וא"כ לאיפוך נמי כיון דעכ"פ תוך ג' הוה ספיקא דאורייתא דלמא כבר נתעברה והוי באמת גדולה ולא תפסו בה קידושין וספיקא לחומרא. וא"כ לפי דעתו כל זמן דלא ידוע דלא נתעברה הוי כזנות דאפשר דלא תפסו הקידושין. ואע"ג דאח"כ איגלאי מילתא למפרע דלכי נתוודע דלא היתה מעוברת וא"כ לא הוי זנות למפרע והוי קידושין תופסי'. מ"מ כיון דבשעת מעשה דנתעברה מהשני לא הוי ידעינן שתפסו בה קידושין והוי זנות גזרו רבנן לפסלו מכהונה כיון דלפי דעתו בשעת מעשה לא הוו קידושין ה"נ אם לפי דעתינו אנו מסופקים אם הוו קידושין. אע"ג דאח"כ נתגלה דתפסו הקידושין מ"מ בשעת מעשה איהו סבר אפשר דהוי זנות ופסול מדרבנן מכהונה. וא"כ ל"ק גם למסקנא דיבמות י"ב דיכולה להתעבר קודם י"ב שנים

ולפי"ז מתורץ ג"כ מה שהקשיתי לעיל על אותן דיעות דפליגו על הגה"מ וס"ל דלא הוי כמו עדי יחוד, א"כ אמאי לא מוקי בממאנת, י"ל דהנה הב"ש כתב דבערוה דרבנן או דקידשה לפני פסולי עדות דרבנן אם בא אחר שכשרה לו וקידשה קדושי שניהם תפסו בו, אע"ג דמקודשת לראשון מן התורה, מ"מ כיון דמדרבנן לא הוי קידושין. תופסין בה ג"כ קידושי שני ודלא כהח"מ שמסתפק בזה, א"כ כיון דחזינן דמה דהוי ערוה דרבנן חשבינן דלא תפסו קידושין מדרבנן ומש"ה תופסין קדושין בהשני, וא"כ כיון דבתוך ג' חדשים דמספקינן דלמא מעוברת היא כבר, והנה הב"ש כתב בסימן קנ"ה ס"ק כ"ד וז"ל, אע"ג דאם נשרו ולא בעל אזלינן לקולא, משום דאחר דליכא שערות יותר מסתבר דלא היה לה כלל שערות מדהשתא ליכא כלל שערות זאת הסברא מסתייע לקולא, משא"כ אם הוי ספק אם הגיעה לכלל שנים אע"ג דלא בעל אזלינן לחומרא כיון דליכא סברא המסייע, וא"כ בתוך ג' חדשים דמספקינן דלמא כבר מעוברת והוי גדולה, בספק זה אזלינן לחומרא, כמו בספק שהגיעה לכלל שנים, ולפי סברת הב"ש הנ"ל דערוה מדרבנן לא תפסו בה קידושין, וא"כ בשעת מעשה דנתעברה מהשני לא הוי ידוע דתפסו בה קדושי אע"ג דאח"כ נתגלה דתפסו בה קדושין, מ"מ פסו בהן רבנן מכהונה, מש"ה לא מוקי בממאנת, ומתורץ קושיא הנ"ל, ומסתייע מכאן דעת הב"ש הנ"ל, וג"כ דעת הרשב"א דבספק אם הגיעה לכלל שנים אזלינן לחומרא

אך זה קשה. כיון דמוקי בקידושי טעות למה צריך לאוקמי כרבי ישמעאל ולא מוקי באמת בקדושי טעות ולא הוי עדי יחוד ומצי לאוקמי כרבנן, וכן התוס' בכתובות דף ע"ד ריש ע"ב ולר"א אליבא דשמואל דחקו התוספות כגון שבעל בפירוש שלא לשם קדושין. וכן ביבמות דף י"ב ע"ב ד"ה אפילו לר"י דחקו התוספות בבעל בפירוש שלא לשם קידושין, ולמה לא תירצו כיון דלא הוי עידי יחוד. אלא ודאי כהג"מ

הן אמת לפי הך דעה דס"ל דאם מחל על התנאי הוי קדושין למפרע, א"כ ל"ק מהש"ס דמוקי כרבי ישמעאל דוקא ולא מוקי כרבנן, וכן בתוספות בכתובות דף ע"ד לא קשה, אך לפי הך דעה דהוי קדושין מחדש השתא קשה כהנ"ל, וא"כ הנך דעות דס"ל דהוי קדושין מחדש ע"כ ס"ל כהגה"מ, א"כ הגה"מ לא הוי יחיד בדין זה, ולקמן אי"ה אכתוב תירוץ ע"ז

אך יש להמציא להקל, דהנה הב"ש כתב בסימן מ"ב ס"ק י"ב וז"ל, והמרדכי כתב אפילו לא ראו הנתינה ממש אין לבטל הקידושין כו', והרשב"א כתב לבטל הקדושין דדוקא בביאה אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת וכו' אבל בקידושין צריך לראות המעשה ממש, והנה עוד כתב וז"ל, ובתוספות כתב דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראייה, לפ"ז ס"ל בקדושין נמי מהני בלא ראייה, וס"ל כהמרדכי כי לענין הדרישה וחקירה קיי"ל קידושין דומה לדיני ממונות וכו', א"כ אם עדי קדושין אין צריך דרישה וחקירה משום דדמי לגמרי לדיני ממונות. וא"כ לפ"ז דאם לא הוי עדי יחוד רק כדרך איש ואשתו דרים ע"ז לא שייך סברת הרשב"א משום דא"א לראות וכו' וגם אש בנעורת לא שייך וכו' רק הטעם של הגה"מ מתקיים בידיעה בלא ראיה משום דדמי קדושין לדיני ממונות וכסברת הב"ש. וא"כ הוא הטעם משום דבדיני ממונות א"צ דרישה וחקירה והוי רק מדרבנן, וא"כ הא דמתקיים בידיעה בלא ראייה הוי נמי רק מדרבנן

וא"כ היוצא לנו מזה בדלא הוי עדי יחוד רק כדרך שדרים איש ואשתו אם בדקו ולא מצאו שתי שערות הוי ספיקא דרבנן ולקולא ולא חיישינן שמא נשרו כמו בלא בעל: משא"כ בנידון דידן אם הוי בדקו מחיים ולא מצאו שתי שערות הוי מקילינן כיון דליכא עדי יחוד והוי רק קדושי דרבנן, אך השתא דבדקו לאחר מיתה, ובלאחר מיתה אמרינן סימנין עשוין להשתנות