שו"ת ר' משולם איגרא רפ

דכיון דהחזקה אתי מטעם מגו לא עדיפא ממגו. וא"כ יש להאשה מגו ומש"ה שפיר נהרגת כיון דקבלה התראה משא"כ היכי דזינתה בלא התראה שפיר הוי הולד כשר וכן רשאי לחזור לבעל. ומיושב שפיר קו' התוס'. וא"כ היוצא לנו מזה היכי דהוי לה ג"כ מיגו דהיה אומרת מת בעלי דהוי נאמנת. אך דמתוך דאינה נאמנת למפרע אינה נאמנת להבא. ואע"ג דלחד דיעה אמרינן פלגינן דיבורא מ"מ שם שייך שפיר לפלוג דיבורא דהוי גירש רק מקודם זו הרגע. משא"כ בכאן. ואך כמו המעשה דהשתא דאירע דאמרה דהוי א"א מכבר וא"כ ה"ל מגו דהוי אומרת דנתודע לה דמת בעלה מקודם

וא"כ היוצא לנו מזה בכאן הוי אמתלא. אך דהוי ברבים. וא"כ בכאן דנאמנת מטעם מגו. ואיסור הוי ג"כ מטעם מגו שפיר. ועוד כיון דעל זה שפיר [מהני אמתלא] וא"כ לא שייך דהוי ברבים דהא א"ל דמת בעלה כיון דלא אמרה מי הוי

והנה עוד י"ל דברבים לא אמרינן אמתלא. אך בנתקדשתי ל"ש ברבים דהא א"ל דמת בעלה. ואם אמרה נתקדשתי לפלוני הא [פסקינן באע"ה סימן י"ז] אם קבלה קידושין בפניו [מקודשת לשני] ובאמת מצית להעיז. וא"כ תהא ממ"נ נאמנת. משא"כ בכהן וא"כ בכאן שרי האשה הנ"ל [להנשא]: שאלה סימן מה

שלום לכבוד אהובי אוה"ג ה"ה הרב המאו' הגדול המופלג וכו'

בדבר השאלה דבת חורגו דמר דשאילה קדמנא. בקטן שנשא אשה בחודש אלול ואח"כ נעשה בר מצוה בכ"א כסלו ולמד באותו זמן בק"ק ראהטין. ובעשרה בטבת באה אשתו מק"ק באלחוב לבעלה שהיה בק"ק ראהטין עם בעל עגלה יהודי ושומר נער קטן. ואפשר שהיה השומר בר מצוה. ונתייחדו הזוג הנ"ל בחדר מסוגר שבבית החורף קטן של אותו הבית. והזוג הנ"ל היה בתמידות בבית החורף קטן הנ"ל והעגלון הנ"ל היה לן ג"כ בבית חורף קטן הנ"ל רק השומר היה לן בבית החורף גדול. והתנהגו ככה לערך ד' או ה' ימים. ואח"כ נסעה מזה אשתו הנ"ל לביתה לק"ק בלאחוב. ואח"ז קודם פסח בזמן החורף הנ"ל נסע האיש הקטן הנ"ל לק"ק באלחוב לבית אביו וטבלה אשתו הנ"ל ונתיחדו שמה בבית אביו כדרך כל הארץ. וביום מחר חלה את חליו ונפטר. ושבק לן חיים ולכל ישראל. ונשארה האשה הנ"ל שכולה וגלמודה נאסרה בכבלי עיגון. היות שזקוקה ליבם קטן יונק שדים. וגם היה למראה עיני הגב"ע שנגבה בק"ק באלחוב. שבדקו אותו אחר מותו בשעת הטהרה אם הביא שתי שערות ולא מצאו. כמבואר בהגב"ע: תשובה

הנה מה שכתב הטעם לפוטרה מחליצה משום דאין העדים יודעין אם הוא בן י"ג. ודימה דין זה להא דאמרינן דאם לא ידעו העדים שהיה שוה פרוטה דלא הוי קידושין משום דהוי קדשה בלא עדים. אבל לדעתי נראה מוכרח אדרבה דהוי קידשה בעדים בכה"ג. וראיה מהא דאמרינן בקידושין דף ע"ט פלוגתא דרב ושמואל אם קידשה אבי' בדרך כו' יעו"ש. ובתוס' ד"ה קידשה כו'. ומבואר בא"ע סי' ל"ז ע"ש בב"ש ס"ק ג' דאם קידשה היא עצמה לבדה לא הוי קידושין משום דמוקמינין בחזקת פנוי' יעו"ש. ואם נאמר כיון דלא ידעו העדים לא הוי קידושין. הא העדים לא ידעו מקידושי האב ואמאי אם קידשה גם אבי' הוי קידושי עצמה קידושי ספק הא לא איתרע לה החזקת פנוי' ונהוי כמקדש בלא עדים. א"ו לא אמרינן דמשום דלא ידעו העדים בקידושין אם תופסין ע"פ הדין דלא ליהוי עדים כלל. והגע עצמך וכי נצטרך לעדי קידושין דליהוו גמירי בכל הלכות ודיני קידושין. אבל אם לא ידעו העדים שהוא שוה פרוטה לא ראו שום קידושין משום דהוי כאילו קידשה בדברים בעלמא. ואפילו לפי דעת הח"מ שם דהוי ס"ק הן בקידשה היא עצמה לחוד והן בקידשה אבי'. נמי מוכח דהוי עדות. דאל"כ לא ניהוי אפילו ספק קידושין כיון דהעדים אינם יודעים אם היא בת י"ג וספק הוא להם. א"ו כיון דעכ"פ זאת יודעים העדים דמיקדשה רק אפשר דלא הוי מקודשת ע"פ דין חכמינו ז"ל זאת לא איכפת לן כיון דעכ"פ מקדשה. וא"ל דבנידון דידן אפילו ספק לא הוי להעדים ומשו"ה לא הוי עדות אבל אם העדים יודעים מספק הוי עדות. ז"א דאפילו בנידון דידן נמי הוי ספק. דא"ל דמשו"ה לא הוי ספק משום העמידנה על חזקת קטן. דהנה לענין מנין השנים ודאי לא שייך חזקה. ולענין הבאת שערות הרי מבואר בנדה דף נ"ג דאמר רבא חזקה ודאי הביאה ב' שערות משהגדיל, ומה"ט פסק הרשב"א. דאם ספק אם הוא קטן או גדול הוי ספק קידושין

והנה מ"ש מעכ"ת דבשביל יום אחד לא הוי דרך אישות. נראה לי מוכח דזה אינו דהא מביא הש"ס ראיי' מהא דאמרינן הגדילה שוב אינה יכולה למאן משום דדבר שבסתם הוא כך הוי כעדי יחוד. והתם משמע אפילו יום אחד לבד הוי כעדי יחוד. ומ"ש דהרבה פוסקים חולקים על הגה"מ. נראה לי להביא ראיי' להג"מ (א) שכ' באם ראו שדרים יחד כדרך איש ואשתו אע"ג דליכא עדי יחוד מקודשת. ובתשובת הריב"ש סוף תשובה וי"ו חולק על זה. וכ' כל האחרונים חולקין ע"ז

(א) והנה לכאורה יש להביא ראיי' לדברי הגה"מ הנ"ל דהנה איתא ביבמות דף ק' ע"ב אמר שמואל, עשרה כהנים עומדין פירש אחד מהן ובעל הולד שתוקי, מה שתוקי כו' אלא כו', מדין כהונה כו', מיתיב ראשון ראוי להיות כהן גדול, והא בעינן זרעו מיוחס אחריו וליכא כו' ומשני זרעו מיוחס אחריו דרבנן כו' בנישואין לא גזר כו' והא תנן כו' ואמרינן התם תיובתא דשמואל א"ר שמעיא בממאנת, וממאנת מי קא ילדה והא תנא ר' ביבי קמי' דרב נחמן כו' משכחת לה בקידושי טעות. וכ' התוס' ביבמות בדף ב' ע"ב ד"ה ואי, הא דשביק קידושי קטנה דאיירו בהו ונקיט קידושי טעות כו' משום דשמואל לא ס"ל בקידושי קטנות כר' ישמעאל וסוגיא דהתם קאי אליבא דשמואל

וקשה מאי מקשה הש"ס וממאנת מי ילדה. הא ממ"נ הולד כשר דהוי מנישואין, אם באמת הוא לראשון א"כ הוי מנישואין ומה שנעשה אח"כ איסור מה איכפת לן. ואם באמת הוה הולד משני א"כ לא ילדה מן הראשון וא"כ שפיר נפקא במיאון והוה ג"כ מנישואין משני דשפיר הוו נשואין. דכיון דמן הדין יוצאת במיאון ומשו"ה הוי כהן. ומה פריך הש"ס: