שו"ת ר' משולם איגרא רעה

זקנים הנ"ל דהא לרבי יהושע על כל פנים לא מוכח דמהני רובא בלא חזקה ובכאן ליכא חזקה כמו שכתבתי לעיל דחזקת אמה לא מהני לבת, ושם [בהא דפריך הש"ס מהא דאמר רב כו' ואין אוסרין על היחוד שהקשה משם הא"ז] משום דהוי חזקה וברי אבל הכא אע"ג דהוי רק ספק מ"מ ליכא חזקה [להכשיר הבת], ומר"ג שפיר מוכח דבספק אין צריך חזקה היכי דלא חשיב רובא, ושם גבי יחוד לא חשיב רק ספק ולא רוב כדאיתא שם בתוספות דהדר [הש"ס] מהסברא דאין אפוטרופוס לעריות ובכאן נמי לא הוי רק ספק כמו דאיתא בש"ע דאם האשה אינה בכאן לשאול אותה אינו רק ספק ממזר, ויש מכאן הוכחה למה שכתבתי לעיל בתשובתי

ע"כ כתיבת יד תלמידו

והנה מה שכתבתי לעיל ביבמות (א) דהפי' בכוונת המקשן אע"ג דממ"נ הוי הולד מנשואין מ"מ דכיון דבשעת מעשה הוא לא ידע בבירור דהוי נשואין, דהוי ליה ספק וא"כ גזרו רבנן דלא הוי, [לולד] דין כהן, ולא קשה מבן ז' לאחרון ובן תשעה לראשון, (ב) משום דבאמת הא גבי שבעה שיפורא גרים [נדה דף ל"ח], וא"כ אפשר דמתעברה לאחר ג' חדשים. דשם בתשעה בעינן שלמים בכל חודש ל' יום, וא"כ באמת אם הוי אתו לקמן הוי הדין דשרי, דהא רוב הנולדין לתשעה עוברה ניכר לשלשה חדשים, וא"כ מדלא הוכר הוי בודאי אמרינן דאינה מעוברת, וכמו דאמרינן ביבמות פרק החולץ בדף ל"ז. בשלמא השתא דכבר ילדה וא"כ תלינן בראשון משום דרוב נשים יולדת לתשעה ולא לשבעה, משא"כ קודם דילדה, וא"כ באמת אם נתעברה מאחרון לא הוי זנות, והוי הולד ממ"נ ע"י נשואין דהא היבמה נקנית בלא כוונה

וא"ל הא התוס' כתבו שם (ג). דלא אזלינן בתר רובא דחיישינן אפי' למיעוטא מדלא אמרינן דתנשא לאחר חודש. ובוודאי תלד לתשעה מבתרא ג"כ וא"כ יהא ניכר י"ל דבאמת ה"פ. דהר"ן כתב (ד) גבי לוקחין ביצים בכ"מ ואפילו מעכו"ם דסמכינן תרי מיעוטא ולא הוי רוב. וא"כ ה"נ מספקינן דילמא יהא בן שבעה הוי חדא מיעוטא. ועוד דילמא באמת הוא בן תשעה לראשון אך דיהא ממיעוט דהוי לא ניכר, וא"כ בהצטרפות הנך שני מיעוטי הוי כמו פלגא דלא יהא ניכרין לשלשה חדשים. וא"כ עדיין יהא מסופקין אם הוא תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון. ומ"ה חיישינן הא לאו הכי בוודאי מהני הך רובא דניכר לשלשה חדשים. וא"כ עכ"פ לענין קידושין מהני הא דלא ניכר דהוי מקודשת. וא"ל הא התוס' כתבו שם ביבמות על קושיתם דלא ימתין עוד ב' ימים דכל כך לא היה משתהא הכרת העובר של ראשון עד שליש ימי' מן השני, אך י"ל דבאמת אתיא כר"א בן עזרי' דטמאה רק עד יום שלישי (ה). וא"כ הא הוי צ' יום חוץ מיום המיתה. וא"כ הוי באמת עד יום שלישי ובלא"ה קשה שם על תי' התוס'

וא"כ עכ"פ הא לענין זה. דמדלא ניכר העובר לשליש ימי' עכ"פ מוכח דהקידושין הוי קידושין מעליא. ניהי. דהוי החשש אולי תלד לשבעה. וא"כ מצרפין הך מיעוטא [דלא ניכר עובר] להך מיעוטא דלשבעה ילדה. וא"כ יש חשש דהוי איסור דאינו ניכר העובר ובעינן להבחין בין זרע ראשון לשני. אך עכ"פ זה הוי איסור בעלמא ובשביל זה [עדיין] תפסי קידושין. וא"כ לא הוי משום זנות בשעת מעשה. וא"כ לפ"ז. הנה בספר תבואת שור כתב, דאין לומר דהוי רובא דרוב נקלטין ביום הראשון דא"כ מאי מקשו התוס' בכאן ובאמת הא התוס' כתבו דהוי הוכחה דלא אזלינן בתר רובא, וא"כ כיון דלא אזלינן בתר חד רובא לא אזלינן בתר תרי רובא ג"כ. אך לפמ"ש הוי באמת הפי' משום דמצרפין שני מיעוטא. וא"כ לענין הך רובא דרוב נקלטין ביום הראשון לא שייך צרוף. ומתורץ שפיר קושית התוס' הנ"ל, והנה הא דלא בעי בדיקה לאחר ג' חדשים קודם שנשאת היינו כמו שכתב הכנה"ג אם לא ידעינן אם עברו ג' חדשים אם היא נאמנת וא"כ [לאחר ג' חדשים] האשה בעצמה ידעה ורק דמחפה ונאמנת. ומשא"כ [קושית הש"ס ביבמות דף מ"ב דליבדקי] היינו לאחר הנשואין ואז לא מהימנא: סימן

מ"ג

(א) על אשר שלח ידו לשאול. על דבר האשה אשר סגר ד' בעדה זה כעשר שנים ולא ילדה. ועתה היא נמצאת מעוברת. ואיש אחד מאנשי בני בליעל הוציא עליה קול שממנו פריה נמצא. והיא אז בדברי' הכחישתו. וגם הבעל לא שם אל לבו לא האמין לדבריו אולם אח"כ בחלותה את חלי' נתנה תודה לה'. אשר כדברי האיש ההוא כן הוא. עשתה הנבלה. ועתה עקב רוח אחרת עמה באמרה כי לא כן דברה. מחתה פיה ואמרה לא פעלתי און. ועד אחד אשר היה שם בעת התוודה את עונה. יענה בפניה כחשה. ע"כ שאל כדת מה לעשות אסורה היא או מותרת. ובעיני מאוד יפלא. על אשר לא שם אל לבו השב ידו מלהודיעני איך דבר הבליעל הזה דברו. ההוא אמר דברו בפני ב"ד כי מה יועיל עדותו אם חוץ לב"ד הגיד. (וגם עוד יותר מזה דעת ר"ת דצריך דרישה וחקירה בעדות אשה. וגם עוד יותר דצריך להעיד בפני בעל)

(ב) ועתה נאמר לברר אם באמת כן הוא בפני ב"ד הגיד. דהוי עדות מטעם פלגינן דבורי'. וכאן יש עוד עד אחד אשר בפניו הודית בדבר. אי זה מהני במחלוקת שנוי'. דבש"ע הלכות סוטה סי' קע"ח סעיף ט' כתב דאם בא עד אחד שזנתה והיא שותקת אם הבעל מאמין לדבריו וכו'. ומשמע אבל אינו מאמין אינה אסורה דאף דשתיקתה כהודאה דמיא וגם איכא עוד ע"א שזינתה. ובב"ש סי' קט"ו סעיף ו' הביא בשם רש"ל דפליג בזה. וס"ל כיון דשותקת ואיכא עד אחד דשתיקה כהודאה דמיא אסורה אף אם אינו מאמינו יע"ש

(ג) ונ"ל להביא ראיה לדעת מהרש"ל דאסורה בכה"ג, מהא דאיתא במסכת גיטין דף פ' במתניתין. נתן גט לאיש ושובר לאשה. וקאמר ר"א אם לאלתר יצא אינו גט לאחר זמן הרי הוא גט. ומפרש רב אדא בר אהבה דבריו לאלתר קודם שנשאת לאחר זמן אחר שנשאת, והקשה התוס' דף פ"א ד"ה לא כל הימנו דלרב אדא בר אהבה לאחר שנשאת אמאי הרי זה גט. מאי קנוניא איכא הא אסורה לו עיי"ש, ולכאורה דבר זה