שו"ת ר' משולם איגרא רנו

ואף לשיטת החולקין על רבינו שמחה י"ל דיש לעיין אי המגו דהכא הוי כמו מגו במקום חזקה, דהא אי הוי כאן ב' עדים על הקירוב בשר הוי חזקה וסוקלין על חזקה זו דקירוב בשר כדרך המנאפין, וא"כ הוי מגו במקום חזקה, כמ"ש הש"ך סי' פ"ב כדאיתא בש"ס גבי יבמה שאמרה לא נבעלתי דאינה נאמנת במגו, דלא יכול וכו', ואפשר לחלק ע"פ מ"ש הסמ"ע בסי' ע"ו דבמקום דהוי יכול להכחיש החזקה גופה אמרינן מגו יעיי"ש (א) גם לא נודעתי ממכתבו הרמה בהעתקת הג"ע אם העד שראה אותם בקרוב בשר. ראה אותם כך כשיעור דאני חוכך בזה, דלמא הקרוב בגלוי בשר לא היה אלא רגע אחת קודם שבא העד ומשמוש בהם ובוודאי משבא העד וגער בהם לא נבעלה

(ז) ומה שכתבו מעלת' הרמה לאסור מטעם דכתב הדרישה דקלא דלא פסיק אף שבא מעדי הכיעור עצמן מצרפינן לאוסרה על בעלה אמת היא דמפורש כן בטור וגם הדרישה מביא ראיה מהרמב"ם אבל אני חוכך בזה. דיש לומר הא דס"ל להרמב"ם וטור דקלא דלא פסיק אף שבא מע"כ עצמן מצרפינן. היינו במקום דאין לה בנים והדין דתצא מבועל ולא מבעל. וטעמא דתצא משום לעז הבריות ולא משום דחשבינן להו כעדי טומאה. אזי שייך לומר אף שהקול יצא מעדי הכיעור עצמן תצא דהא עכ"פ איכא רינון בני אדם אבל במקום דהדין חותך שתצא מבעל דהיינו באין לה בנים ומשום דעדי כיעור וקלא דל"פ הוי כעדי טומאה. זהו דוקא אם הקול יצא ממקום אחר. דלענין הדין בוודאי בעינן היציאת קול ממקום אתר ולא מעדי כיעור וכעין זה כתב הב"ש בסי' י"א בס"ק ט"ז גבי לענין אם הפסיק אחר

(ח) וגם מה שצרפו מעלת' הרמה דעת הח"מ וט"ז שפסקו דבקלא דלא פסיק ועדי כיעור תצא אף מבעל ואפילו ביש לו בנים ודעת הדרישה דקלא דלא פסיק אף שיצא מעהכ"ע מהני י"ל דאי אפשר להיות שניהם ביחד דהנה הרא"ש בפרק שני דיבמות דף כ"ד דס"ל דע"כ וקלא דלא פסיק כעדי טומאה ומסיים הרא"ש וכן דעת הרי"ף. וכתב הד"מ דיש לכוון כן בדברי הרי"ף. ולכאורה קשה לי דהא בוודאי לרב בלישנא בתרא מיירי באין לה בנים דאל"כ הוי כל"ק והנה הרי"ף מביא הלכתא כוותיה דרב וכו' לא קשיא בקלא דפסיק עבדינן כרב ולא מפקינן לה אלא בעדי טומאה. ובקלא דלא פסיק עבדינן כרבי ומפקינן לה בעדי כיפור ע"כ. אלמא דבקלא דפסיק לא מהני עדי כיעור אפילו בלא בנים ולבסוף כתב ושמעונין מהא דתניא בד"א בשאין לה בנים דהיכי דאית לה בנים מן הנטען אע"ג דאיכא עדים בדבר המכוער לא מפקינן לה מיני' וכו' וא"כ ע"כ מיירי אפילו היכי דאיכא נמי קלא דלא פסיק דאי בדליכא קדל"פ אפילו באין לה בנים אין מוציאין כמ"ש לעיל וגם קשה על שיטה זו דקלא דלא פסיק וע"כ הוי כעדי טומאה דמנ"ל הא דדי לן דנפסוק כרבי בקלא דלא פסיק במקום דס"ל לרבי תצא בקלא דפסיק דהיינו באין לה בנים אבל ביש לה בנים דמודה רבי דלא תצא כדאיתא בברייתא דקאי כוותי' מנ"ל דחמיר לן קלא דל"פ ואין לומר דסבירא ליה דקלא דל"פ וע"כ הוי עדי טומאה ועדי טומאה המוזכרה בברייתא אפי' ביש לה בנים קשה לי מאין להם כל זה ועל השאלתות גופיה קשה לי דלכאורה אין מראין כן פשט דברי הגמרא

(ט) וי"ל ואגב יתורץ מה שהקשה הב"ש על הרמ"א ס"ק ד' והוא דמנ"ל להוציא מבועל באין לה בנים בעדי כיעור לחוד או בקלא דל"פ לחוד דהא דקאמר הש"ס הלכתא כוותי' דרב בקלא דפסיק. וכרבי בקלא דל"פ ממ"נ אי מיירי הש"ס עם עדי כיעור. א"כ הרי מפורש בהדי'. דבעדי כיעור לחוד לא מפקינן אפי' באין לה בנים דהא רב בלשנא בתרא מיירי אפי' באין לה בנים. ואי מיירי הש"ס בלתי עדי כיעור. וא"כ צ"ל הא דפשיט ליה להש"ס דלרבי מפקינן אפי' בקלא דפסיק היינו משום דקים ליה לש"ס דקלא דפסיק הוי כמו עדי כיעור. כמ"ש התוס' וא"כ אע"ג דקיי"ל כרבי בקלא דל"פ מ"מ כיון דלא קיי"ל כוותיה בקלא דפסיק הה"ד דלא מהני נמי עדי כיעור. ע"כ תורף דברי הב"ש בתוספת ביאור

ועוד יש לדקדק מה שכתב הרי"ף ודייק רב מדקתני הוציאוה וכו', ודיוק זה הוא בל"ק והרי"ף מביא הל"ב. וצ"ל דלזאת כתב הכי לאורויא לן הוכחה למאן דפליג על רבי. וקאמר דממתני' מוכת הכי. מדקתני הוציאוה משמע דוקא בעדי טומאה, וא"כ קשה עדיין מנ"ל דפליגו רבנן. דלמא המתני' מיירי ביש לה בנים. וגם ק"ק מה נ"מ לפום הלכתא

והנ"י מקשה בשם תוס' על הברייתא דקתני בעדי טומאה אף ביש לה בנים תצא פשיטא דאסורה דאורייתא ובדאורייתא לא חיישינן משום לעז בנים. יעיי"ש מה שתירץ. וי"ל לתרץ ע"פ דרכו. והוא דהנה מצינו שני שיטות בגמרא לחד שיטה בש"ס דילן היכא דנאנסה מותרת לבועל כיון דמותרת לבעל. ולחד שיטה בירושלמי כיון דהבועל בעלה במזיד אסורה לו מדאורייתא ועיין [בב"ש] בסי' י"א. והמשנה למלך (ב) מסוטה כתב דאפשר דאף ללישנא דמותרת לבועל היינו מדאורייתא אבל מדרבנן אסורה לו מקנס, ולפ"ז י"ל דסד"א דלא תצא משום דאיכא למתלי דלמא זנתה באונס ואינה אסורה לבועל אלא מדרבנן, ובשביל אסורא דרבנן אין מוציאין אותה בשביל לעז בנים, קמ"ל דלא חיישינן לזנתה באונס. או אע"פ דמדרבנן אפ"ה תצא. ועיין בש"ע דדעות מחולקין אם נאמנת לומר באונס

(י) ועוד י"ל דהנה ר"ת מובא בש"ע סימן י"א סבירא ליה דעדי זנות בעינן דרישה וחקירה, והב"ש בסימן י"ז סכ"א ס"ק ס"ג מקשה דהא בעדי מיתת הבעל לא בעינן חקירה ודרישה משום דנ"מ לכתובה, והוי דבר שבממון, והא הכא נמי נ"מ לענין כתובה דתפסיד כתובתה ותירץ דממ"נ אין כאן דין ממון דאם תתסר אין לה כתובה ואם לא תתסר אכתי אין לה כתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ע"כ ולכאורה קשה לי, הא איכא נפקותא במקום דדעתו לגרשה וליתן לה כתובתה וזאת י"ל דבאמת דבמקום דנפקא לן לענין כתובה לא בעינן חקירה ודרישה, ולפ"ז מתורץ קושית הנ"י בשם התוס' הנ"ל די"ל דמיירי הברייתא במקום דנפקא מיני' לענין כתובה, ומיירי בעדים בלתי דרישה וחקירה ומהני עדותן מדרבנן, וקמ"ל דתצא אפילו ביש לה בנים

ולפ"ז מתורץ קושייתי על הרי"ף הנ"ל מה שמביא דיוקא דרב מדקתני הוציאוה. דדלמא מיירי בדאיכא