שו"ת ר' משולם איגרא רמז

כמו רוב. ונשאר ס"ם לחוד בלא רוב ובלא ברי ושמא. ולשיטת התו' מוציאין ממון בזה בס"ס אך לעיל [שפיר אמרנו] כי תהא האשה טוענת מוכת עץ אני תחתיך (ע) וא"כ נגד רוב ברצון ליכא ברי ושמא דהא לא טוענת הברי דהוי אנוסה תחתיו. ועוד דאם נעמיד לרוב נגד ברי ושמא וא"כ לא נשאר כלל זכות להאשה. דעכ"פ לענין מאתים ליכא ס"ס רק ברי ושמא וא"כ הא מוקמינן נגד הרוב והוי הכל ברי ושמא ורוב אוקי זה נגד זה והוי הכל כמאן דליתא כלל לא ברי ושמא ולא רוב ולא תהא נאמנת שתטול מאחים וא"כ מתורץ שפיר קושית התו' בד"ה חזקה אין כו', וממילא מתורץ קושית התו' הנ"ל דאמאי לא מוכח מרישא דאלמנה מן אירוסין. דאפ"ל כמ"ש הפ"י דבאמת רב יוסף לא ס"ל כרב אשי וא"כ איכא לאוקמי לאוסרה וא"ל כנ"ל דא"כ לא שייך חזקה דכיון דאין מפסיד הסעודה י"ל [כנ"ל] דהא נאסרת על בעלה וא"כ שפיר מפסיד לסעודה דהא רוב דברצון הוי רוב גמור ולא הוי ס"ס ואסורה אפילו לבעלה [ישראל] אע"ג דלא קידש פחות מג' שנים ומתורץ: סימן

ל"ו

(ו) כתובות דף מ"ו איתא דראב"י ס"ל דמוציא שם רע אינו חייב אלא בשבעל ורבנן פליגי ואמרינן בשלמא לראב"י היינו דכתיב ופרשו השמלה אלא לרבנן כו' ומשנינן פרשו מה ששם לה כו' דהפי' בירור הדברים כשמלה שמביא עדים שמזימין לעדיו עיי"ש. והנה הרמב"ם פסק כראב"י. דאינו מחויב עד שיבעול ואפ"ה פסק ופרשו השמלה הפי' בירור הדברים. וי"ל משום דהנה התוס' בד"ה בשלמא לראב"י תימא דע"כ מיירי דמביא עדים שזינתה. דמשום השמלה לבד שלא מצאו דם בודאי אין להרגה א"כ מה תועלת יש בפרישת השמלה. דפשיטא דלא מתכחשי העדים בשביל שיש דם דאפשר דהנואף היטה וי"ל כו'

וי"ל דלכאורה מאי מהני עדים כי מביא עדים להזימן הא המל"מ הביא בשם הרשב"א היכא דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא לא מהני אפילו עדים אומרים דהוא שקר מאי דאמר אעפ"כ אסורה עליו משום שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא וא"ל משום דאפשר דבכה"ג דהתורה גזרה לא ישלחה כל ימיו וא"כ הוי משועבד ולא מצי שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא [ז"א] דהא הדין [זה דלא יוכל לשלחה] הוי רק לכשיבואו עדים ונגמר הדין ע"י עדים. ואזי הוי דלא מצי לשלחה כל ימיו. ומשא"כ אם קודם שנחקרו ונדרשו העדים כדין לא הוי דין מוציא שם רע עדיין ולא הוי עדיין משועבד וא"כ מיד שבא לב"ד ואומר דהוא לא מצא בתולים שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא ואך בכאן באשת ישראל היא שריא מכח ס"ס. וכדאיתא לעיל בדף ט'. והנה באמת איתא בירושלמי דאסורה דלא מהני ס"ס משום דאונס לא שכיח אך ש"ס דילן לא סבירא ליה כן. והנה הדין דהא דמהני ס"ס הוי הפי' לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה דספיקא דאורייתא הוי רק מדרבנן לחומרא. משום דספק ראשון הוי רק מדרבנן וא"כ נשאר ספק לקולא גבי איסור דרבנן. והנה זה תליא מאי דאמרינן דספק אינו אסור רק מדרבנן באם אמרינן דבעי גבי אשם תלוי ספק חתיכה אחד משני חתיכות. אזי הוי רק ספק דרבנן לקולא. כיון דמטעם ספק הראשון היה מותר מן התורה כיון דלא הוי איקבע איסורא. ומשא"כ למאן דלא בעי איקבע איסורא וחייב מן התורה על חתיכה אחת. וא"כ לא מהני ס"ס בכאן. דהנה הטעם דמהני ס"ס (א) אע"ג דהוי רובא ברצון י"ל דהרמב"ם לא ס"ל כתירוץ התו' (ב) רק דהוי הטעם דמהני משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקת היתר לבעלה אך לפי"ז הספק השני דילמא אינו תחתיו. קשה הא איכא חזקת הגוף (ג) דעדיף חזקה מקודם מהרי לפניך בכ"מ וא"ל דסמוך החזקת היתר [להרי בעולה לפניך ז"א] דהא הוי מעיקרא ע"י חזקה זה מחצה על מחצה ושוב אין יכול להצטרף וכס' זו כתבו התוס' בכתובות דף ע"ו ע"א בד"ה חדא במקום תרתי עיי"ש (ד) אך אם הוי רק מדרבנן הספק הראשון שפיר מהני

כללא דמילתא דהנה באמת אם אמרינן דכל הספיקות הוי מן התורה שרי ורק מדרבנן אסור והוי הספק השני ספק מדרבנן ומותר. ומשא"כ אם נימא דהוי כל הספיקות מן התורה אסור. וא"כ לא מהני בכאן ס"ס לקולא דהא לא עדיף מברי ושמא. כמו שכתב הפ"י וא"כ בכאן אפילו אם הוי טענת ברי דנאנסה לא מהני לחד דעה דפליג על רבינו יונה. וא"כ מ"ה לא מהימן, וא"כ שפיר אסור, דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא. ומשא"כ אם אמרו העדים ואח"כ מצא שמלה מליאה דם וחזינן דהוא משקר בשמלה זו ול"ש שויה אנפשיה חת"ד ומ"ה שפיר רשאי וצריך לקיימה (ה) ומשא"כ הרמב"ם דפסק כמ"ד דכל הספיקות הוי רק מדרבנן. ולא שייך שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא (ו) ומ"ה כתב רק בירור הדברים הוי הפי' ולא שמלה כמשמעו

א"נ י"ל דבזה פליגי תנאי אי בכה"ג דהוא כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה [אם יש לה] כתובה מנה או הוי מקח טעות. ולמ"ד דהוי מקח טעות. וא"כ איכא חזקת פנויה נגד חזקת הגוף [דלא נבעלה עד שהיתה תחתיו. דאם נבעלה מקודם א"כ הוי מקח טעות והוי פנויה] ובזה פליגי ר"ג ור"י אם מהני נגד חזקת הגוף. דהא חזקת היתר לבעלה כבר נצרף להך ספק דבאונס כנ"ל. ונגד הך ספק דאינו תחתיו הוי רק חזקת פנויה היתר נגד חזקת הגוף ובזה פליגי ר"ג ור"י כדאיתא בפ' המדיר בסוגיא דהיו בה מומין. וא"כ לפי דכתוב לעיל דהא דמקשה הש"ס ואמאי ס"ס הוי רק מכח הוכחה כנ"ל (ז) וא"כ באמת לא הוי בכאן ס"ס. דהא הוי ס"ל דרובא דברצון הוי רוב מעליא. וא"ל א"כ הוי ס"ס דמוכת עץ די"ל אמאי לא טענה. וא"ל דיראה דתפסיד הכתובה. הא מן התורה ליכא כתובה (ח)

(ז) והנה עוד י"ל הרמב"ם הא דנקט ופרשו השמלה הוי ע"י עדים. ולא פרשו השמלה ממש. אע"ג דבאמת פסק כראב"י דבעינן דוקא בעל. וי"ל משום דהנה התוס' בדף מ"ו ע"א בד"ה בשלמא לראב"י הנ"ל. תימא דע"כ ביש עדים שזינתה איירי דמשום שלא ימצא