שו"ת ר' משולם איגרא רמב

בודקו להוציא ממון מן הבעל, מפרש רבינו שדוקא בלא בעל או שלא שהה, והנה הרב הכסף משנה הקשה ל"ל שהה וכו'

ונ"ל להוכיח דעת רבינו דבבעל מוציאין ממון, דהנה התוס' בדף ע"ה ע"ב בד"ה מי ששנה זו לא שנה זו הקשה, דא"כ אמאי נקט ברישא עודה ברשות אב וסיפא נכנסה לרשות הבעל, איפכא ה"ל למיתני דהוי רבותא טפי, ועל תירוץ התוס' עיי"ש. הקשו המפרשים דמה"ת למצוא פלוגתא חדשה דלא מצינו בהדיא, וי"ל דהנה הרש"ל הקשה אמאי לא תירץ הש"ס כחד תנא, ולימא ר' יהושע הוא דבסיפא הוי הטעם מכח ס"ס דילמא אחר אירוסין ודילמא מחל לה יע"ש. ובס' פ"י, וי"ל דהנה ביבמות דף ל"ז ע"ב איתא, ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפליג יבם בנכסי מיתנא וכו' אמר להו ספק, ממה נפשך אי אחוכון אנא הבו לי מנתא בהדייכו, ואי בר מיתנא אנא הבו לי פלגא דפליג אבוכון בהדאי, ר"א א"ר קם דינא וכו', והנה דעת הרשב"א בחידושיו ליבמות וכן מביא הרב המגיד בהלכות נחלות דעת הרשב"א, דאפילו לא פליג עדיין היבם עם הספק ולא עמדו עדיין בדין, מ"מ כיון דהוי הדין כן אפילו לא עמדו בדין הוי כאילו עמדו בדין וזכה, ולא אמרינן אח"כ ממ"נ דהוי כאילו לא הוי כן כלל המעשה, וא"כ לפי"ז י"ל דר"א דאמר מי ששנה זו כו', ס"ל כר"א א"ר דקם דינא, וא"כ כיון דאם הוי קודם אירוסין, רק [דיתחייב משום] דהוא מחל והוי קידושין מחדש, והוי כמ"ש התוס' לעיל (א) דהוו רק השתא חופה עיי"ש, וא"כ (ב) והוי רק השתא חייב [ולא מקודם] ואם הוי בתר אירוסין והוי מכבר חייב, וא"כ אם הוי הלכו לב"ד לאחר אירוסין, הוי הדין דפטור הבעל, דאז לא הוי ס"ס, והוי כאילו כבר נפסק הדין כן, תו לא מצרפינן השתא דניהוי ס"ס, וא"כ לפי"ז תקשי אם מביא הבעל עדים דבאירוסין היו המומין, נמי יהא פטור, וא"כ הא הוי כאילו כבר נפסק, ותו לא מהני להצרף דניהוי ס"ס (ג) ומ"ה לא תירץ ר"א כן, כקו' מהרש"ל וכר"י מכת ס"ס, אך עכ"פ קודם דמייתי הבעל ראיה דראו המומין בעודה ארוסה, והוי שפיר ס"ס דילמא הוי לאחר נשואין או דמחל, וא"כ לא הוי כאילו נפסק הדין דאמרינן דילמא הוי לאתר נשואין או דמחל לה, וא"כ ל"ק קו' התוס' דלתני התנא אפילו נכנסה לרשות הבעל נמי על האב להביא ראיה, דז"א דבסיפא דנכנסה לרשות הבעל לא הוי הדין כן כל כמה דלא מייתי הבעל ראיה דראו באירוסין, ומתורץ קו' התוספות הנ"ל

(ב) ובזה א"ש דאמר רבא לא תימא ר"י לא אזיל בתר חזקה דגופא ואית דגרסי רבה עיי"ש בפ"י [אך הקשו המפרשים האיך שייך המימרא זו לכאן] וי"ל דה"פ (ד) דבאמת הוי הפי' דבכה"ג הוי ס"ם (ה) רק דקשה דהא אין הספיקות שוין דאם הוי קודם [אחר] אירוסין הוי שלה הכתובה דהוי השתא ע"י החופה נשואה ואם הוי [מקודם רק] מחל לה הוי רק ארוסה. והוי הכתובה של אבי'. וא"כ לפי הך דעה דלא כתבינן בכה"ג הרשאה בהלואה שלא הוי מעולם ברשות התובע. וא"כ בלא"ה פטור (ו) וע"ז בא רבא לתרץ דהנה הש"ך מביא בשם ר' יוסף אבן פלאט (ז) דחנוני לא מיפטר מטעם שא"י אם התחייבתי לך. משום דהוי הטעם דאוקי ממונא בחזקת מרא קמא וכאן הא בודאי חייב או לפועלים או לחנוני. ולא שייך מרא קמא: והנה אם נימא דברי גרוע בלא"ה לא מהני אפי' להחזיק יע"ש בתוס' ב"ק דף ל"ה ע"ב. ואך ע"ז בא רבא לומר דאם ליכא חזקה דממונא אזלינן בתר חזקת הגוף וא"כ כיון דכאן בלא"ה צריך וחייב לשלם כמו שם או לחנוני או לפועלים וכאן או לאשה או להאב. וא"כ תו ליכא חזקת מרא קמא וכס' הר"י אבן פלט ואזלינן בתר חזקת הגוף וצריך לשלם לאשה דהיי נשואה משום דהוי המומין לאחר אירוסין

(ג) והנה מזה מוכיח הרמב"ם דינו דבביאה מוציאין ממון. דהנה הר"ן כתב (ח) [דהא ביאה רק אירוסין עושה] וארוסה לי"ל כתובה. וכתבו הם דכיון דהוי ברשות הבעל והוי ארוסה ונשואה בב"א עיי"ש בר"ן והוא הר"ן כתב עוד שם דקידשה בביאה לא הוי בעילת זנות (ט) דהא לא אמרינן דבביאה אם קידשה דצריך דוקא לכתוב כתובה מקודם עיי"ש והא"ז לא ס"ל כסברת הר"ן דגם באירוסין צריך למיכתב לה כתובה מקודם הביאה הא לא"ה הוי באמת איסור ורק דרב מנגיד אפילו כתב כתובה קודם ביאה. והנה דעת הרמב"ם דעיקר החופה הוי דוקא יחוד הראוי לביאה. הא ל"ה לא מהני חופה. והנה הרמב"ם כתב דאסור להתייחד קודם כתיבת הכתובה והנם הדין דאפילו בלתי דלא כתב לה כתובה. רק אפילו כתב לה רק דכיון דלא מצי לטרוף ממשעבדי הוי בעילת זנות. ואם מצי ליטעון פרעתי הוי בעילת זנות (י) ומכ"ש בהך דהוי [נימא דאין מוציאין ממון אפילו בבעל וא"כ] הא מן הדין אין יכולה לגבות. אע"ג דבאמת מחל לה. ולפ"ז בכאן אפשר דהוי האשה יודעת בעצמה דהוי מומין מקודם. וא"כ אם תודה אי אפשר לגבותה דילמא לא מחל לה. וא"כ לא סמכה דעתה כלל. דהא לא מצי למיגבה. והוי אסורה להתייחד וא"כ לא הוי חופה כלל לשיטת הרמב"ם. אך באמת מכאן מוכח הרמב"ם דבביאה בודאי שרי ומוציאין ממון. וא"כ שרי להתייחד דממ"נ דאם יבעול ויהא בודאי מחל לה תהא שפיר מצי למיגבה הכתובה ולא הוי יחוד דאיסורא. ושפיר מוכח דעת הרמב"ם

(ד) ולפ"ז מתורץ עוד מה שפסק הרמב"ם גבי קידש על תנאי ובעל דצריכה גט מספק והקשה הרשב"א דהא משמע בש"ס דודאי קידושין הוי. מדמצריך ליה עם קטנה שלא מיאנה והגדילה דאיתא שם לרב דאין צריכה גט משני. וי"ל דהנה בתוס' דיבמות דף ק"י ע"א בד"ה בההיא קאמר רב כו' כתבו דאין למתוק הגירסא זו דהא למ"ד בהמדיר קידשה ע"ת ובעל ד"ה צריכה הימנו גט ואפ"ה פליגי בקטנה. וכתב רש"ל יש לי תימא גדולה דהא להך מ"ד וא"כ הפלוגתא הוי רק בנכנסה לחופה ולא נבעלה. וא"כ האיך מדמה לקטנה דשם איירי בבעל. וי"ל דה"פ דהנה באמת דהוי הפי' דנכנסה לחופה ולא נבעלה ושם לא ס"ל הסוגיא בהה"א דהוי הפי' דאם מתל חל הקידושין למפרע רק מהשתא (כ) וקשה הא הוי יחוד דאיסור דהוי בלא כתובה אלא ע"כ ס"ל לרב דאם בעל הוי ודאי קידושין וא"כ אפילו כתובה צריך למיתב. וא"כ לא הוי יחוד דאיסורא. ושמואל ס"ל דלא הוי כלל ספק