שו"ת ר' משולם איגרא קצז

סימנים, דודאי לא גרע מסימן מובהק, יעו"ש, וא"כ הוי מיגו במקום עדים ואין להאמינו במה שהחליף שם אשתו ועדותו קיימת בגוף הדבר ובזה דעתי נוטה להתיר בבירור גמור אם יסכימו עוד שני בעלי הוראה

הכ"ד הק' משולם בהרבני מהו' שמשון סימן טז שאלה

אחד נשלח מאשה עגונה לחקור על בעל נעוריה מה מעשיו, ובא וגילה לאחד בסוד שמת, וכאשר תבעוהו לב"ד ואמר שאינו יודע, ואח"כ העיד ע"פ חרם שמת. והגיד שמו ושם עירו:

תשובה

(א) וי"ל דשומעין לעדותו שהגיד בשניה. ואין בזה משום חוזר ומגיד. כמבואר בפוסקים דכשאמר בתחלה אינו יודע מועיל אמתלא להגיד עדותו פעם שנית וכמבואר בש"ע חושן משפט סי' כ"ט

אמנם יש לעיין בדבר. דלכאורה בנידון דידן יש ביה משום חוזר ומגיד. אף דנתן אמתלא. דהנה מבואר בב"י הטעם למה מועיל אמתלא באמר קודם איני יודע. ופי' הב"י הטעם כיון דלא הגיד קודם שום הגדה והיה שב ואל תעשה. לכך מועיל אמתלא ולא הוי כחוזר ומגיד. והנה בנידון דידן כיון דקודם הגיד בסוד לאחד בהיתרא דהאי איתתא. וא"כ כשהגיד בב"ד שאינו יודע בטל עדותו הראשון שהגיד בסוד. דהא אם לא הגיד בב"ד שאינו יודע הוי סגי להתיר האשה בעד מפי עד שהגיד לו קודם בסוד. אבל השתא שהגיד בב"ד שאינו יודע ביטל דבריו הראשונים כיון שהיה חוץ לב"ד. א"כ תו לא היה שב ואל תעשה. כי בדבריו שאמר שאינו יודע בטל עדות שלם. וא"ל דמ"מ לא מיחשב כ"א שב ואל תעשה. אף דביטל עדותו מ"מ הא העדות ג"כ בא ממנו ולא מאדם אחר ובטל עדות של עצמו. ונימא דמיחשב שב ואל תעשה. ולהוי מהימן אח"כ בנתן אמתלא להעיד לפני ב"ד. בהיתרא דאיתתא. אמנם לאו סברא היא דמה לי עדות של עצמו או של אחר. והגע עצמך אם עדים העידו על תוב דאחד. ואח"כ העידו על הפרעון. ונימא דיכולין לחזור מן העדות של הפרעון. דלא מיחשב כ"א לשב ואל תעשה משום דגוף החוב צמח ע"י עדותן. וזה בודאי אינו מסתבר. וא"כ הדרא קושיתי דלא יהיה נאמן לחזור ולהגיד אף דנותן אמתלא. וע"פ שמבואר בהרשד"ם (א) לא קשה. אמנם כעת אין הספר לפני

(ב) אמנם יש ראיה מש"ס דשבועות. דבמה שהגיד בב"ד שאינו יודע לא בטל דבריו הראשונים שהגיד בסוד. בשבועות (ב) אמר רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא פטור דאמר לדידה ולא אמר לב"ד א"כ מוכת בפירוש. דלא בטל עדות הראשון שאמר לדידה במה דאמר לפני ב"ד שאינו יודע

(ג) עוד נראה לומר בהיתרא. וקודם נקדים מה שאמרתי ליישב דברי הרמב"ם ז"ל. שתמהו עליו. אמאי הרמב"ם משמיט האי דינא דר' פפא דהכל מודים בעד מיתה שהוא פטור. ולא הביא רק דברי ר' פפא האחרונים. דהכל מודים בעד מיתה שהוא חייב. ונ"ל דהנה יש להקשות על דברי רב פפא הללו. הא מבואר בגמרא (ג) דאם אמרה האשה תנו לי כתובתי והתירוני לינשא עיי"ש באבעי' ברש"י ובהר"ן ומבואר בש"ע בא"ע (ד) ומבואר דבאם עיקר תביעתה ליקח הכתובה. אינה נאמנת וידוע פלוגתא דר' שמעון ורבנן (ה) בקנס ובושת ופגם דבאם העיקר משום קנס. אינו חייב קרבן שבועה. עיין בפי' המשניות להרמב"ם בשבועות שם. א"כ כאן בדברי רב פפא. הא ע"כ צ"ל דהיא תובעת העד שיעיד לה. דהא אין עובר על אם לא יגיד רק כשיש תביעה מבעל דבר עצמו. וצריך להיות עיקר התביעה מכח הכתובה. דבלא"ה אינו חייב קרבן שבועה. דלא הוי תביעת ממון. א"כ אמאי אמר הכל מודים בעד מיתה שהיא פטור. היכי דאמר לדידה ולא אמר לב"ד. דאינו מזיק לה. דהיא בעצמה נאמנת הא כיון שהיא תובעת כתובתה בב"ד. שוב אינה נאמנת. וצ"ל דמיירי שהיה התביעה חוץ לב"ד. וגם שלא בפני עדים. ושפיר אינו מזיק לה העד במה שכובש עדותו. דהיא בעצמה תהיה נאמנת כיון דלא תבעה כתובתה. לא לפני ב"ד ולא בפני עדים. אמנם לפ"ז קשה. הא מבואר בכסף משנה פרק א' מהלכות עדות. דזה תלוי בזה. דהיכי דיכול לחזור ולהגיד. אינו חייב קרבן שבועה בעדותו זה. כיון שיכול לחזור ולהגיד וה"ה להיפך. א"כ כאן בדברי רב פפא בלא"ה אינו חייב קרבן שבועה. כיון דיכול לחזור ולהגיד. דהא טעמא דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד (ו) פירשו משום דאין אדם משים עצמו רשע ובלא"ה היה לנו להאמין לעדותו שהגיד פעם שניה. רק מחמת אין אדם משים כו' וכעת משים עצמו רשע במה שאומר שבפעם ראשונה עבר על אם לא יגיד אמנם בנידון דרב פפא. כיון שלא היה תביעה לפני עדים רק לפני העד בינו לבין עצמו וכנ"ל. וידוע דהיכא דיכולנו לומר פלגינן דיבוריה כמו בפלוני רבעני אמרינן פלגינן דיבוריה. וא"כ שפיר יכול לחזור ולהגיד ושומעין לעדותו ואי משום אין אדם משים וכו'. אמרינן פלגינן דיבוריה ואין שומעין לזה שאמר שהי' תביעה. וכיון שלא היה תביעה לא עבר על אם לא יגיד. ואינו רשע. ושפיר מהימן בעדותו השניה. וכבר אמרנו דהיכא דיכול לחזור ולהגיד אינו חייב קרבן שבועה וא"כ אפי' היכי דלא אמר לדידה ג"כ פטור. וקשה על רב פפא. וצ"ל דרב פפא אינו סובר דפלגינן דיבוריה. אבל הרמב"ם לשיטתיה דפוסק פלגינן דיבורי'. להכי משמיט דינא קמא דרב פפא והרמב"ם מיירי דתביעה היה בב"ד

(ד) וע"פ דברינו הנ"ל. דהא בהא תליה. דהיכא דאינו חייב קרבן שבועה. יכול לחזור ולהגיד. א"כ בנידון השאלה דידן יכול לחזור ולהגיד אף בלא אמתלא

דהנה מבואר בהרמב"ם (ז) ותמהו על הרמב"ם דהא בדינא בתרא דרב פפא. אף דלא תפסה המטלטלין. הא משועבד מטלטלין מתקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים ובשלמא הש"ס מוכרח לאוקמא בתפסה מטלטלין (ח) ותירצו דכיון דבלא תקנת הגאונים הוי כפירת קרקע. ואינו מחוייב קרבן שבועה לא אלים תקנת הגאונים לחייב קרבן שבועה עיין מה שכתבתי לקמן