שו"ת ר' משולם איגרא קפו

ובאמת שאפשר שזו היא טעם הסברא לזו מדין הנ"ל כשהתחיל במסיח לפ"ת אף ששאלו אותו אח"כ אף דודאי מיירי שמוסיף באלה הדברים אחרונים על הראשונים דאל"כ למה לנו דבריו האחרונים ואעפי"כ מהני. מהטעם שהא"י אין משים על לבו דבר החקירה מכח המת מאחר שכבר הזכיר מיתתו. ובדעתו שכל דבריו חוזר על המסיח הנ"ל וא"כ בדעת הא"י הדבר תלוי וכל היכא דחזינן דבדעתו שכבר גילה הענין אף שלפי דת"ק אין מועיל מ"מ הוא לא יהב דעתיה להעיד העדות הנ"ל כ"א לסיים דבריו הראשונים על המסיח לפ"ת הראשון. והרא"ש דכתב דמהדרינן ומגלינן דמשמעות מיניה דוקא כשהדר ואמר אבל אם עדיין לא הזכיר המיתה לא מהני היינו דידע הא"י דלא אמר אבל לא היכא דסבר שאמר. מכל הנ"ל נראה דאמירת הא"י השני יהיה נחשב למסיח לפ"ת ואף שלכאורה יש עוד לפקפק עוד בדברי הא"י הנ"ל שלכאורה היו דבריו האחרונים כסותרים הראשונים. שמתחלה הי' בדעתו כמגלה שהוא עשה מעשה הרציחה בעצמו. ואח"ז אמר שמצא אותו מח. ואף שלכאורה אין לי בזה שום קפידא דלא גרע זה מזה שמבואר בש"ע מאחד אומר מת ואחד אומר נהרג אעפ"י שהמה מכחישים זה את זה. הואיל לשניהם שאינו קיים האשה מותרת שלפי דברי הראשונים והאחרונים האשה מותרת אך בכאן אין מקום לזה דהא כיון דשמע מיניה דהא"י שהוא היה ההורג ואח"כ חזר בדבורו א"כ ע"כ יש איזה כוונה ויש לא"י טעם לדבר על מה שחזר מדבריו הראשונים, וא"כ כשיש להא"י שום טעם לדבר לא מהימן כמבואר בש"ע סעיף י"ד. במה דברים אמורים. כשלא היה שום אמתלא בדבריו כהאי דאמר לישראל קטול אספסתי' ושיידא להוואי' וכו'. וא"כ דבריו האחרונים אין בהם כדאי לכמוך מחמת שהוא היה מתכווין בדבר לאיזה טעם שיהיה דכוונתו מוכח מתוך דבריו

ואף שהב"ח בתשובה סימן נ"ז כתב שמספיקא לא תלינן דלדבר אחר נתכוין, מ"מ בכאן שמוכח מתוך דבריו שיש איזה כוונה על מה שחזר א"כ בערמה דבר דבריו האחרונים ואין לנו לסמוך עליו. ודבריו הראשונים באמת לפי דת"ק אינם מועילים מאחר שלא סיפר בפירוש מה שעשה לחתן ר' בער הנ"ל וא"כ לכאורה היה מקום לפקפק על אמירת הא"י הלזה אם יחשב להיות נאמן בדבר זה

אך שבאמת לפי הכלל כל היכא שנוכל לתרץ דברי העדות שלא יהיו כסותרים זה את זה נוכל לתרץ אף בדבר רחוק קצח וכאן יש מקום קרוב לתרץ דבריו שלא יהיו כסותרים דבאמת כן דרך אותם הנהרגים מקנה השריפה אין נופלים במקום המעשה אשר נעשה בגופם כי אם רצים והולכים כ"א לפי גודל המעשה הנעשה בו. וגם אפשר בכאן ג"כ אירע המעשה בכך שלא מת תח"י של הרוצח כ"א בא עד שפת המים ושם מת ומצאו הגזלן הלז שיצא אחריו ועשה בו המעשה האחרונה שספר והמעשה האחרונה היא אמת. אך אם נאמר כך יש מקום לפקפק מצד אחר. כי הנה התרומת הדשן מביא בשם א"ז שפסק כהר"ן ור' שמחה דכשהא"י אומר שמצא מת לא מהימן בטביעת עין לחוד כי אף שט"ע עדיף מסימנין כמבואר בגיד הנשה. מ"מ הא"י לא יהב דעתיה כי לא מתכוין להעיד. ואף שהאחרונים חלקו עליו וכתבו שנתפשט ההוראה בישראל בלי שום פקפוק לסמוך על א"י בט"ע כמבואר בתשובת מהר"ם פאדווי ובתשובת ר' אליהו מזרחי, וגם בק"ע הביא בשם מהר"י בן לב והכל יעידון ויגידון שכך דנין בישראל. מ"מ בנ"ד כמו שנזכר לעיל רוצים לתרץ דבריו כנ"ל שהא"י בעצמו הוא ההורג והוא המוצאו גרע טפי. דדמי למה שמבואר בש"ע ומביאו רמ"א בסעיף כ"ח דמי שראה הטביעה אינו מעיד במסיח ל"ת שהוא זה דמאחר שראה הטביעה סבור שהוא זה. וגם בכאן שהא"י הנ"ל הרג אותו בעצמו סבור שהוא זה וא"כ הכא הדין נותן שאין נאמן בט"ע לחוד. ואף דברי רבינו אליהו מזרחי דכתב. דכשישראל היה אוהבו של הנכרי והנכרי קבר אותו. אמרינן דודאי דקדק יפה בט"ע לידע שזה הוא אוהבו כדי לקבור אותו ולא אמרינן דטעה בט"ע וא"כ הכא נמי דמה שהטריח הנכרי והשליך אותו למים הוא מחמת שהמים לים מכסים מעשיו הרעים שעשה שהרג אותו בכדי שלא יוודע הדבר. וא"כ נאמר ג"כ שדקדק בזה דאל"כ למה היה לו לטרוח בהשלכתו למים

אך אפשר שזה הטעם די להסיר תלונת א"ז שכ' שאין שום ט"ע מועיל בכותי אבל מזה שראה הטביעה דגרע טפי שאף בישראל לא מהני. אפשר שאין בזו הסברא כדאי להנצל מזה שכ"כ גדול כח הדמיון שלו שסבר שזה הוא ועושה מעשה רב. בהשלכתו למים בלי עיון היטב ובאמת אין זה הוא. וא"כ לפי הנראה שאין בהיתר זה לבד די היתר אם לא בהצטרפות עוד דברי הא"י שאמרו בפני מוהר"ר זכריהו הנ"ל. ואף שלכאורה היה נראה שמכח הגדות הא"י אלו יש בדבריהם לבד די היתר שאמרו שהכירוהו במים והזכירו אותו ואמרו שהוא חתן ר' בער וקברו אותם ועשו זאת ודאי למען טובת ר' בער. וזה הוא ממש סברת רא"ם הנ"ל שכ' דבאוהבו שהא"י וודאי דקדק בט"ע בשביל טרחתו

וגם עבור החשש שלשת ימים אין כאן כי במים מצאוהו. ולא חיישינין לשמא אשתהי מקודם כי בזה שלא היה נחבל בפניו. ובפרט שגופו וצורתו היה שלם עליו כמו שאמרו הא"י שהיה (פריש) בזה ודאי כל הפוסקים מסכימים לסמוך על דעת ר"ת ואין להאריך בדבר הפשוט לכל, ע"כ אפשר שהיה די בהגדות הא"י אלו להתיר האשה. אך מחמת שראיתי בכמה תשובות שלא רצו לסתור דברי א"ז שמביא תה"ד דגבי כוחי לא מהני ט"ע כ"א שעשו אותו סניף לדבר אחר כשיש עוד צד להיתר אז לא מחמירינן לעשות כדברי א"ז, גלל זאת אמרתי שיש בכאן צדדים ע"י צרוף שני הא"י המגידים. כי הובא בק"ע אף במקום דלא מהני ט"ע דהיינו כשראו הטביעה אבל בשני עדים מהני ט"ע. ומדברי מהר"י בן לב שהובא בק"ע בחתיכה רל"א משמע דאף בשני כותים מהני פ"ע אף במקום דלא מהני. ואף שמדברי מהר"א ששון הובא דלא מהני בשני כותים ט"ע. במקום דלא מהני, אך לדעתי הקלושה דבריו אינם מובנים לי כי אין לי הס' מהר"א ששון לעיין בעצמו. כי במקום דלא מהני ט"ע לישראל כגון שראה הטביעה הוא מטעם שאמר בדדמי ומאיזה טעם בשנים מהני הלא אין זה מטעם חסרון האמנה לאחד. אלא מטעם שאמר בדדמי. וא"כ לי אחד או שנים. אלא על כרחך שמצד הסברא שאין כת הדמיון כ"כ גדול לטעות בשנים. וכששנים אומרים שהוא זה ודאי כך הוא

וא"כ לפ"ז מה לנו לחלק בין שני יהודים או א"י. דבדבר התלוי בהאמנה שייך לחלק בין יהודי לכותי אבל בדבר התלוי בחוש הדמיון שאמרנו שאין שנים טועים בדבר אחד כך אין לנו לתלות הטעות ע"פ הכרת הכותי כע"פ הכרת ישראלים. אם לא נאמר שמהר"א ששון סבר כא"ז. אבל אין משמע כך דלמה לו לתלות במקום שאין מועיל ט"ע דהיינו בראו הטביעה. אלא ודאי לא סבר סברת הא"ז. ומהני ט"ע של הכותי אלא במקום דלא מהני גם בישראל: