שו"ת ר' משולם איגרא קעב

כלום עד היום מה היה לה איבודא שנאבדה בים מוכיח עליו והוי כקברו מוכיח עליו

ויש להעמיס זה בלשון הרמב"ן בחידושיו. ונראה דזה כוונתו ואף דלא דמי ממש לקברו מוכיח מ"מ איכא טיבותא דרובא לאיבוד. וא"כ לפ"ז י"ל דאביי ס"ל דאי מצרפינן קברו מוכיח לחזקה קמייתא דש"מ היה אף דרוב חולין לחיים אפ"ה מהני נגד חזקת ממון היה לנו לצרף איבודו המוכיח עליו עם רובו לאיבוד אף נגד תרי חזקות ובפרט דאינן חזקות אלימתות דחדא שייכא בחברתא כמש"ל. ורבא באמת פליג על אביי וס"ל דלא דמי אהדדי דכאן ליכא קברו מוכיח וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו ומ"ש בענין כאן נמצא וכתב דבלא"ה אמרינן אף דבדאורייתא זה הככר שנטל העכבר

לא ידעתי על מה קאי (ג). וכמדומה שהוא ענין שכתב המבי"ט. והשב יעקב הביא ראיה משדה שנאבד בה קבר ויש לנו אריכות דברים בזה ונמנעתי מלכותבו אחרי שלא ידעתי בבירור במאי קא עסיק מר. אמנם בקצרה אכתוב לרומעכ"ת שהוכחתי בכמה ראיות דבמקום שהשיירות מצויות לא שייך זה (ד). ומ"ש רומעכ"ת דליכא חזקת חי דממ"נ אחד מת לא ידענא אהייא קאי (ה) דבנ"ד לא נמצא שום מת. אמנם בלא"ה כתבתי במקום אחר דאפ"ה איכא חזקה. דלדבריו אטו המביא גט ממד"ה אפילו חולה נותנין אותו בחזקת שהוא קיים. אטו אם נשמע שמת שם שום אדם אסור ליתן הגט דהרי ממ"נ אחד מת. אע"כ דלא שייך חזקת חי רק באדם פרטי (ו) שאנו דנין עליו אבל בכללות העולם לא שייך חזקת חי דודאי בכל יום יש כמה מתים בעולם. אמנם ע"ז שאנו דנין עליו שייך חזקת חי כמו בראוהו חי מבערב וכבר הארכנו במקום אחר ובדברי הח"ץ ומהרי"ט. ומה שכתב עוד מה שרצה חכם אחד וכו' בודאי לא דמי דשם הוחזק בזה השם לא חיישינן לתרי יצחק דאל"כ אטו להרמב"ן אם נמצא אדם נהרג וכו' אלא ודאי אם ידעינן שמו של הנהרג רק דאיכא ספיקא דילמא איתרמי עוד שם כזה מהני וכו'

לא ידענא מאי קאמר מר דודאי אף אם ידעינן שמו ולא הוחזק חייש הרמב"ן ולא שייך כאן נמצא כמו בגט שנאבד שלא במקום שנכתב ואין זה ענין כלל לשיטת הרמב"ן דיצחק ר"ג דאמרינן כאן נמצא ובאמת שיטת הרמב"ן גבי יצחק ריש גלותא הוא דמיירי שהעידו בפירוש העדים שאותו יצחק ר"ג שהלך מקורטבא לאספמיא מת רק דאביי חייש דילמא יצחק אחר ממקום אתר הלך דרך קורטבא וראו אותו העדים הולכין מקורטבא לאספמיא ועליו מעידין שמת. ורבא ס"ל כיון שהעדים מעידין שראו אותו בקורטבא אמרינן כאן נמצא מעולם מיום שנולד היה דר בה ולא אמרינן שבא ממקום אחר. אבל כל שבא ממקום אחר יש לחוש אף בלא הוחזק שמא עוד אחר בא לכאן ממקום אחר כמו בגט (ז). ודוק שם במלחמות ובחידושי הרשב"א יבמות ובנ"י

זולת זה הנה בשנה העברה נשאלתי מגיסו הרב המאוה"ג אב"ד דק"ק טשארטקוב. נידון כהן שגירש ורצה לגרש על תנאי ושכח לומר התנאי בשעת הנתינה. ואני כתבתי פעמיים דיש להחמיר דאסורה להחזיר לבעלה וגם להתירה לעלמא צריכה גט אחר. והיות שהפצירו בי עד בוש לחפש בצדדי ההיתר ואחרי ראותי כי לא עלתה בידי כתבתי להרצות דברי ודבריהם לפני מעכ"ת אולי ימצא לה איזה היתר מה שלא מצאתיו. והנה בשבוע העבר הגיעני מגיסו הרב המאוה"ג הנ"ל העתק תשובת רומעכ"ת מצדד בכחא דהיתירא משבעה מטיבי טעם וכתב אלי שגם תשובתי היה למראה עיני מעכ"ת. ונוראות נפלאתי היות כל עיקר צדדי ההיתר אשר היסוד נשען עליהם מבוארים בתשובתי. ואיך לא הניף ידו תחלה לעשות העקוב למישור ולדעתי בלי ספק כי שליחא הוא דעיוות ששלחו לפי הנשמע ע"י אבי המגורשת. והעלים ממנו התשובה שלי ואם הראה האחת לא הראה השנית ושם בארתי בקצרה כל הפקפוקים. אמנם בלא"ה לדעתי מכותלי כתבו דמר ניכר שגם רומעכ"ת לא כתב תשובתו להלכה למעשה לסמוך עליהם דאילו כן היה מאריך יותר בהם ורומעכ"ת קיצר מאד במובן ולזה כמעט בכל ענין הוא בדרך לישנא דמשתעי לכמה אפי זולת מעכ"ת מרמז רמוזי ופותח פתח לעורר לב המעיין למי שירצה להכניס עצמו לעיין בזה לצדד בכחא דהיתירא ימצא פתת פתוח לכנוס בו לעיין ע"ד ישמע חכם וכו'. והנה מוכרח אני להשיב ידי שנית להעתיק בקיצור גדול לרומעכ"ת מה שפקפקתי בצדדי ההיתר ולא אעתיק הפלפול והראיות מאפס הפנאי ואם יהיה רצון מעכ"ת לעיין בגוף התשובה הנא המה ת"י גיסו הרב. והנה אבא על סדר קונטריסו

פתח דברו יאיר והתחיל בפלוגתא שבין מוהריב"ל למוהר"י בי רב המבי"ט הביאו סימן יו"ד. ולזה נראה שהסכים הש"ע שאף אם גילה דעתו בפני אחרים והסופר לא ידע מהתנאי אפ"ה פסול משום ברירה וה"ה בנ"ד. עוד כתב דא"ל דכאן א"צ כפלא משום דבשליחות לא בעינן כפלא דדבור ודבור וא"כ כיון שנתבטל התנאי נתבטל הגט אפילו אי יש ברירה (ח).