שו"ת ר' משולם איגרא קסח

נמצא וכאן היה והוי מקודם משום דבדק מקודם, ובאמת אין זה תירוץ. מספיק דהא [תינח] אם בשעה שהלך מן הככרות למקום שנמצא השתא בדק מיד ולא נמצא. והנה אם בדק מקום שנמצא הככר מקודם שהלך משם מן הככרות, וא"כ נימא כאן נמצא וכאן היה וה"ל שם מקודם שנאבד מכאן

(ג) אך י"ל דממ"נ דהא הככר שניטל מכאן היכן הוא אם ליתא בבית כזה ונאכל א"כ א"צ בדיקה. ואלא דיש בבית הזה, וא"כ על אותו ככר לא הוי כאן נמצא וכאן היה דהא ה"ל אח"כ, וא"כ דכיון דהוי על חד דלא הוי כאן נמצא וכאן היה דלמא היא זאת, ומשא"כ בבשר שנתעלם מן העין. שפיר אמרינן כאן נמצא וכאן היה וא"כ היה מקודם שם, מקודם שנאבד מכאן וא"ל הך בשר היכן היא דלמא באמת אכלוהו העכברים כיון דליכא על הך מקומו ומתורץ קושית הפר"ח

(ד) וא"כ נחזור לענינינו דבאמת אמרינן אפילו באיסור דאורייתא, בככר גבי חמץ דזה הוי זה שנאבד. אך דהא שם לא הוי חזקה, משא"כ בכאן הוי חזקת א"א, אך דהא הוי קרוב כיון דלא שכיח שיירות, דהא יראים לילך בספינה זו משום הספאלאווין כמו שמיחו לאותו האיש, וא"ל א"כ הוי עכ"פ מדרבנן אסור. י"ל ע"פ פסק הרמב"ן דכתב בב"ב (ג) דאישתכח בפרדיסא דערלה ושריא רבינא כו' וה"מ חמרא אבל עינבי מצנעי בגויה, וצא אזלינן בתר רובא. דכיון דהוי במקומו והוי מצוי וכאן נמצא וכאן הי'. וה"ל כמו דליכא חזקת א"א דכיון דחזקה נגד חזקה, וא"כ מספיקא אמרינן דזה הוא שמספקינן, וא"כ א"ל דהא הרא"ש והג"א פליגי על הרמב"ם, וס"ל דאזלינן אפילו בעינבי בתר רובא. י"ל דכיון דבלא"ה כיון דלא שכיח אדם לבא לכאן. והוי מן התורה אזלינן בתר קורבא, רק דעכ"פ לא עדיף מרובא והוי חשש מדרבנן, ובדרבנן הוי ספיקא דפלוגתא ולקולא, וא"ל דלמא באמת הבטיח למי שהלך בספינה שיתיר הספלאוויס כמו שהבטיח לזה דז"א דהא באמת אמרינן כאן נמצא וכאן היה, אך באמת בספינה לא חייך זאת, משים דהוי ממקום למקום שהלך הספינה. אך עכ"פ קודם שהלך הספינה אמרינן כאן נמצא וכאן היתה ובתוך הים שכבר לא נטל הספלאוויס

(ה) ונידון דהוי רק שמו לחוד [ולא שם אביו], לפי מה שמבואר בתשובת צמח צדק כיון דשמו ידע ולא הוחזק עוד מי ששמו כן, ובדרך זה שידענו שהלך לא מספקינן באחר. ועוד לפמ"ש בתשובת משאת בנימין, דכיון דהך סחורה דנסע עמה הוי סימן. ועוד לפמ"ש הרא"ש גבי עובדא דיוצא בקולר. דכיון דאמרה החבורה בדרך זה. ואנו ידעינן דבדרך זה הלך החבורה לא מספקינן בחבורה אחרת וכן הביא ב"י והובא בקע"ג סי' קפ"ג ובתשובות קע"ג סי' רע"ד ועוד דכן פסק המ"ב כהרא"ש והובא בס' הב"ש

והנה בג"ע מוזכר ששהו כשיעור שתצא נפשו, אע"ג דבאמת לא בעינן מ"מ בכאן בודאי בעינן, דהא לא אמר לשון שנטבע. ובלשון שנטבע הוי אמרינן דמסתמא הוי כדי שתצא נפשו דאל"כ לא נקרא טביעה. משא"כ בכאן דאמרו רק דראו דשקע הספינה כמו שראה בעינן דיאמר כדי שתצא נפשו

(ז) והנה אם אמרינן דמסתמא [לא] השגיח עד. הא איתא בס' ב"ש דאם במעמד אחד אומרין דנתקדשה ואמרו שני עדים דלא ראו הוי כמו שאומר לא נתקדשה ויותר מזה מבואר בתשובות מהרי"ק בשורש קע"א דף ק' דאם לא הוי הכחשה מעדים דאומרים נתקדשה אמרינן דלא ראינו הוי ראיה. ועוד דאם בעינן דיהא רואה דוקא בכיון אזי לא הוי מהימן כותי. כיון דאין כוונתו להעיד

(ח) והנה בתרי רובא דפסק הבית יעקב, דבתרי רובא רשאי להנשא מוכרח מהרמב"ם (ד) דפסק דאם ראוהו צלוב, והעוף אוכל בו אע"פ כו' ופירש הכ"מ דהוי מגוייד. ובמגוייד איתא להדיא במרדכי דהוי אומדנא דהוי רוב אלמא דלא מהני תרי רובא, וכן איתא בתשובת ב"י דמביא הירושלמי דהוי כמו מים שאין להם סוף

והגם דאיתא בתשובת הריב"ש סי' שע"ט. ומשמע דאם הוי מדרבנן, והוי תרי מדרבנן הוי שרי. י"ל דהריב"ש אזיל לשיטתיה, דסבר גבי ספינה שנותן עליה חומרי חיים. משום דתרי חזקות נגד הרובא והוי ספיקא מן התורה אע"ג דהוי רובא, אבל באמת הוי רובא, (ה) ומה שרצה הב"י לומר דחולה דמיא להא דשבויה וחיישינן למיתה. באמת לא הוי רובא רק דפי' דהוי חייש טפי למיתה. משא"כ אדם בריא והוי רק ספק ולא רובא. וכן איתא בתשו' הראנ"ח בסי' ע"א וע"ש היטב

(ט) ומה שרצה חכם אחד לומר דמהרמב"ן דיבמות מוכח דאמרינן כאן נמצא. באמת שם לא כתב הרמב"ן. רק דהיכא שאמרו יוב"ש דהזכירו שם אביו ולא חיישינן עוד בתרי יצחק אבל בלא שם אביו בודאי לא הותר, ונידון דהוי בכאן חולה. אע"ג דלא ידעינן דהוי בשעת מעשה חולה. רק מקודם. י"ל ע"פ מ"ש התוספות דב"ב דף קנ"ג ע"ב דמוקמינן מסתמא דהוי חולה כמו מקודם דהא דבחולה אמרינן בחזקת שהיא קיים ולא מת הא חולה היה כן מוכח שם מהא דאמרינן שם אטר ליה, אביי ומה ספינה שרובן לאבד נותנין עליהן חומרי חיים וחומרי מתים, חולין שרוב חולין לחיים לא כ"ש

ולכאורה קשה. לפמ"ש הריב"ש דמיירי הש"ס דנטבע רק דלא שהה, ומצרפין שני חזקות ובכאן לא שייך שני חזקות, דליכא חזקת חי כיון דצ"ל דהא מת השתא, ונשאר רק חזקה אחת וא"כ באמת בלא ק"ו מספינה, ע"כ צ"ל דלא משגח רבה דאמר שם הרי מת וה"ק מוכיח עליה בהך רובא דרוב חולין, ולא חייש לספיקא דלא הוי אפי' ספיקא דהא רוצה להוציא ממון בזה וא"כ מאי הוי דבשלמא שם דספינה שני חזקות עדיפי וא"ל דכיון דשני חזקות עדיפי מרובא, וא"כ רובא וחזקה עדיף מחזקה דהשתא, או דהוי כמו מקודם, דמנלן זאת והאיך הוה ק"ו דיליף דכמו דנגד רוב מועיל שני חזקות ה"נ נגד חזקה. דעדיפי יותר מן הרוב מועיל רוב עם החזקה, הגם אפשר כן. אך לא הוי קל וחומר, דלמא עדיף הך חזקה יותר מן הרוב דאפי' נגד רוב מהני נגד חזקה לא מהני כיון דליכא קל וחומר

(י) ואך דה"פ דכמו דאמרינן דאוקי נגד חזקה דהוי כמו דהוי מקודם וא"כ כיון דהוי כמו מקודם. ואינו ניצל בשהה שתצא נפשו. וא"כ בודאי הוי נטבע. ואלא דלא אמרינן דהוי כמו חזקה מקודם. וא"כ פשיטא תיקשי קושית התוס' דהוי חזקת שהוא קיים (ו)

(יא) והנה מה שהקשה הגאון מוה' יצחק אלמודה. על ס' ב"י מהא דארכובא. (ז) י"ל משום