שו"ת ר' משולם איגרא קנו

אסורה לבעלה דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה. משא"כ לר"מ דאסורה לעולם משום קנס מאי מהני. ומ"ה מחקינן בתוס' הנ"ל אפילו לר"מ יע"ש היטב

והנה אם נימא דאין חופה לפסולות וע"כ הוי רק הטעם (ל) משום עבירה דאינו מנוקה מעון. דא"ל כמו שפי' רש"י בסוטה דף כ"ו דכי תשטה אשתו בראוי לאישות. דהא באמת בדאורייתא לא משכחת כלל הך דרש דראוי לאישות. דבלא"ה הא אין הבעל מנוקה מעון. וא"ל דנ"מ לכהן שגירש את אשתו ולא שייך דבעינן שקדמה בעל לבועל. דהוי קדמה בנשואין הראשונים והשתא החזירה דלא הוי ראוי לאישות. קשה הא אין חופה לפסולות וא"כ לא הוי תחת אישך. ואך אם ס"ל דיש חופה לפסולות וא"כ שפיר שייך הך דרש דראוי לאישות מן התורה כגון כהן שגירש לאשתו והחזירה ונכנסה עמו לחופה. וא"כ הוי הפי' שפיר דהוי טעמא דר"מ במעוברת ומניקת חבירו משום דבעינן דראוי לאישות. אך [אם נימא כן דאם] ס"ל דיש חופה לפסולות דהוי איבעיא דלא איפשטא וא"כ הוי הטעם גבי אלמנה וגרושה מכח אין ראוי לאישות אע"ג דכהן שגירש לאשתו והוי מנוקה מעון וא"כ גם מעוברת חבירו הוי ג"כ הך טעמא דראוי לאישות אע"ג דהוי מנוקה מעון דהיינו הוא עצמו לאחר שגרשה החזיר לאחר שזינתה וע"כ צ"ל הטעם משום דחסה וכנ"ל ומתורץ ג"כ הרמב"ם דנקט טעמא דחסה

והנה בש"י כתב לתרץ הא דלא משני הש"ס (מ) על המתנת ג' חדשים נמי משום מעוברת חבירו ומניקת חבירו. ותי' אחד משום גרושה דבגרושה לא הוי אסור מניקת חבירו כך תי' גדול אחד. והש"י תירץ דנ"מ בצימוק דדים. ובאמת על כולם קשה. א"כ תיקשי קושית התוס' (נ) דאמאי לא בעי ג' חדשים וג' ימים. ולא שייך תי' התוס' דכל כך לא יהא נשתהה שלא יהא ניכר. דהא מאי הוי דאמרינן דיהא ניכר עכ"פ הוי מעוברת חבירו. וא"כ באלמנה ובלא צימוק דדים תקשי קושית התוס' דימתין עוד ג' ימים. א"ו (ס) דכיון דלא הוי ודאי מעוברת חבירו מספק לא גזרינן כן וכדאיתא ברשב"א בחידושיו ליבמות

והנה בזה שכתבתי לעיל ליישב קושית רש"י דמאי שלא שטיתי ארוסה. וקושית התוס' בלא ידע כנ"ל. נוכל ליישב הא דאמר אביי בכתובות בדף עב ע"א אמר אביי לא תימא טעמא דרב משום דכנסה אחולי אחליה לתנאה אלא טעמיה דרב משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ובאמת מנ"ל לאביי זאת. אך י"ל דבאמת כיון דיליף מכאן דסוטה גלגול בכ"מ. וקשה האיך מוכיח מכאן גלגול דילמא איירי דלא ידע וכקושית התוס' וע"כ צ"ל כנ"ל משום דהוי סמפון. וקשה אם הוי סמפון. אם אמרינן כיון דכנסה אחולי אחליה לתנאי משום דאין תנאי בנשואין וא"כ לא שייך סמפון א"ו הטעם משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ושם לא שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות משום דהא בלא"ה הוי בעילת זנות משום דהוי סוטה. וא"ל הא רב אי"ל דיש חופה לפסולות וא"כ לא מוכח גלגול. י"ל חדא כמ"ש רש"י בקידושין דף כ"ח דהוי דוחק לומר שבא עליה ארוסה בבית חמיו. ועי"ל דלפי שיטת הרמב"ם דלקנין לכ"ע אין חופה לפסולות. ומ"ה הוי ג"כ אליבא דרב הא דמוכח גלגול

ובזה י"ל ג"כ הרמב"ם (ע) דבאמת לפמ"ש לעיל בפי' המשניות הוי דוקא אם נימא דעכ"פ לקנין אין חופה לפסולות. או אליבא דשמואל דס"ל אין חופה לפסולות. וא"כ קשה בסוגיא דיבמות דס"ל דלרב אפילו לקנין יש חופה לפסולות דכיון דאמר רב ששת ותנא תונא ואנהרינהו לעיינין ממתניתין הרי דס"ל דאפילו לקנין יש חופה לפסולות וא"כ תיקשי דמעוברת חבירו. אך לכאורה באמת א"ל דאיירי בלא ידע וכמ"ש לעיל דכיון דהסוגיא ס"ל דלא ידע חשוב מנוקה מעון. אך י"ל דבאמת איירי דהחזיר לאחר שנתעברה מזנות דאחר. וא"כ מוכח דהטעם דחסה וכפי שכתב הרמב"ם

ומאי דק"ל להמל"מ מבא על ארוסה דחשוב אינו מנוקה מעון. יש לחלק בין זמן דבא ממילא משא"כ היכא דמחוסר מעשה דהיינו ברכות. ושם א"צ גט במעוברת ומניקת חבירו

והנה י"ל דה"פ בהפירוש המשניות להרמב"ם משום דהנה באמת אף על גב דאין חופה לפסולות לקנות מכל מקום בנדה הוי איבעיא משום דבנדה יש היתר. וא"כ ה"פ דבאמת בזה הוי הטעם של רבנן ור' מאיר דלר' מאיר הא כיון דאין היתר והוי אין חופה לפסולות ולרבנן הוי כמו חופת נדה דכיון דיש היתר וכמ"ש דאיירי בשוגג ולרבנן אין צריך רק להפריש ולר' מאיר הוי ליכא היתר. ואם כן שפיר כתב הרמב"ם הוי אצלו עובר עבירה כמו נתינה ר"ל כיון דאין חופה לפסולות וע"כ צ"ל נבעלה וא"כ הוי עובר עבירה. ואך אכתי תקשי הא בעינן קדמה שכיבת בעל כו' וע"כ צ"ל דהוי מעיקרא כנסה וא"כ הוי קדמה שכיבת בעל לבועל דהא ראיה לזה דזה מיקרי קדמה שכיבת בעל דהדין דמצי להתנות (פ) על נשואין ראשונים (צ). וא"כ כמו דהדין בנשואי אחיו דמיקרי נשואין של אחיו הראשון קדמה ומכ"ש נשואין גופא שלו ועוד דהא אם לא מיקרי בנשואין הראשונים קדמה האיך מצי להתנות. וא"כ קשה כנ"ל האיך הוי מעוברת רק לאחר שנתגרשה ממנו. וע"כ בזנות הוי רק לאחר שהכירה הולד אסורה וא"כ במעוברת לא שייך זאת א"ו כמו שכתב הרמב"ם דהטעם משום דחסה ויע"ש לעיל היטב. והוי תליא בהך פלוגתא אם לא ידע מאיסור אם מיקרי מנוקה מעון: