שו"ת מהר"ש אלפנדרי קפא

דהרב לא יעבור במים לילך אצל תלמיד ע"ש שהק' ע"ז בע"ז מ"ש ואין לי פנאי כעת לחפש אחר ספרי הפוס' אחרים דסל"ה ואף די"ח בזה אין לתמוה עליהם מהרב"א אי איהו סל"ה אף אם הדבר ברור ופשוט, ומה גם דלפי מש"ל כמעט רוב ככל הגאונים ס"ל דחשיב כמו איסור דאורייתא דבספקו יש להחמיר וכ"כ מהרש"ג בס' מ"י סי' ז"ן וכ"כ ה' דב"מ בח"ג סי' ח' ע"ש, ובס' צדק ומשפע בסי' רל"ה ולמהר"א נבון בנחפה בכסף ח"ב חו"מ סי' ג'

ומה שהוכיח ממ"ש בס' הש"ס דפסקי להקל מלבד דהא מצינו חולק בזה הוא ניהו הראב"ד גדול המורים ה"ד הרב"א שם כדכתיבנא לעיל, ועוד י"ל דס"ל דמ"ש להקל הוא דוקא אחר שכבר באו והחזיקו ופי' דלא מעכב לגרש אותם אבל אה"נ דלכתחילה קודם שיבואו דאמרי' להו דאל יכניסו עצמם בספק איסור ועי' בהרב"א שנרגש מזה וכתב דש"ה האומר בשלו אני עושה ע"ש, וגם שכבר ידוע מ"ש גדולי הפוס' דאפי' באיסור דאורייתא ופתיך ממונא דהוי קולא לתובע והכא שזה בא להוציאו מחזקתו מוציא מקרי משא"כ כמ"ש הרב, ועוד י"ל דטעם של הפוס' בבעיית הש"ס להקל ולא חששו לספק איסור הוא משום דכיון דהלכתא א אזלא כר"ה בריה דר"י א"כ איהו ס"ל דלא שייך בזה עהמ"ב וכמ"ש בש"ס דיהבי סיהרא ופירש"י אבל הכא מי שבא אצלי יבא ומי שבא אצלך יבא ע"ש וכ"כ הג' הרמ"ה בחי' שם והגאון מהרי"ן מיגאש בתוס' ביאור דמאי אמ"ל את מטי לך מאי דפסקו לך מן שמיא וכו' יעוש"ד, דכיון שכן י"ל דלא דמי כלל לעהמ"ב ודוקא גבי דגים איפשר דדמי ליה וא"כ כוון דלא שייך לפי"ז מאי דאיבע"ל בש"ס בבר מבואה אחריתי נמי דספק הוא דאף לא שייך משום מ"ש עהמ"ב מ"מ לית ליה זכותא בהאי מבוי ומצי מעכב והכי משמע ממ"ש הר' ר"ע שם דטעם הפוס' להקל הוא משום דהוי ככל תיקו דממונא דהוי קולא לתובע ע"ש: אשר לפי"ז גם מה שהק' הר' מגן שאול סי' ב"ן ע"ד רש"י דס"ל דבהפקר נמי הוי דין עהמ"ב ממאי דלא קי"ל כר"ה וה"ד החק"ל שם, ולע"ד עפי"ד הראשונים קו' מעיקרא ליתא גם החק"ל גופיה כתב לישב שם וז"ל דכי קי"ל דלא כר"ה היינו כשבא להושיב ריחיים אחר ולא בא ליטול הריחיים של ראשון לעקור וכו' אבל אם בא לבטל אומנותו של ראשין כ"ע מודו דמקרי רשע ומעכבין עליו ושכ"כ הר' מ"ב סי' כ"ו ושארית יוסף והרי דין עהמ"ב הוא ליטול החררה עצמה שזה מהפך עליו וכו' עכ"ל וכיון שכן מה הוכח' מכאן כדי להק' ע"ד מהרב"א דפשיטא ודאי דגם בבר מבואה אחריתי שייך לומר כן ולא איבע"ל לר"ה בריה דר"י אי שייך בזה דין עהמ"ב רק דהס' הוא כיון דאינו בר מבואה אין לו זכית ומעכב

ובהיותי אך עסוק בענין הזה חזי הוות להר' מהרד"ף בס' מכת"ל חו"מ סי' י"ב דפלפל בחכמה בהך פלוגתא דאיפליגו תנאי ואמוראי אי מצי מעכב בר מבואה במאי תלוי פלוגתיהו ואגב חורפיה יצא לידון בדבר חדש דתלוי בפלוגתא אחריתי בשות' שנדרו הנאה זמ"ז דמוקמינן פלוגתייהו ביש ברירה או לא, אלא שהוק"ל לפי"ז דא"כ היאך פסקו דלא כר"ה ורשב"ג כיון דאנן קי"ל דבדאורייתא א"ב ותי' דס"ל דה"נ הוי דרבנן מכיון דהנך רווחי מעלמא קאתו ואכתי לא אתו לידיה, ועוד תי' דאפי' דהוי דאורייתא שפי' פסקו כת"ק מההוא טעמא גופיה דפסקו התם בנדרים, ושוב אח"כ כתב דהג' בה"ג דפסק כר"ה דהוא משום דס"ל דכיון דהוי איסור דאורייתא דהשגת גבול הרי באיסורא דאורייתא קי"ל דא"ב את"ד, וביסוד הזה שהניח דתלוי ברירה עם שדבר חכמה דיבר יש לי להשיב ע"ד דאינו ענין זל"ז ושגם מדברי כל הגדולים שעמדו בזה בנ"ט ע"מ שפסקו דלא כר"ה מתבאר דאינו כן ולאפס פנאי איני יכו"ל, אבל במאי