שו"ת מהרא"פ נז

מותרת כיון דהוי חזקה דליכא אחין לא משגחינן על בנים כלל. וצ"ל לשיטת הרא"ש והטור הא דאמרי' שם ב"ב חדא דהא מוחזק לן דל"ל אחין לא מיירי דוקא בידוע דמוחזק דאפי' בלא מוחזק באחי נמי כהוחזק דל"ל דמי ודלא כפי' רשב"ם שם. ומעתה נבוא להתבונן בדברי הב"ש הנ"ל שכ' להוכיח בדעת הנמ"י כיון שס"ל דמתני' דנאמן ביש לו בנים מיירי דוקא אי לא מוחזק בבני אבל אי מוחזק דל"ל בני א"נ דהוי נגד חזקה א"כ כמו דיש חילוק בבני אם הוחזק דלית לי' או לא הוחזק כמו כן ע"כ באחין ג"כ יש חילוק בין מוחזק דלית לי' או לא הוחזק. ובלא הוחזק אינו רק ספק וליכא חזקה ולכן ע"א נאמן לאוסרה

ולענ"ד נראה להוכיח מרבותינו הראשונים ז"ל דלא תלי' חזקה דאחים בחזקה דבנים כלל דאף דבבנים יש חילוק בין לא אחזוק לאחזוק דל"ל באחין אין חילוק. דהנה הרשב"א בחידושיו לקדושין בסוגין כ' וז"ל הי' מוחזק באחים ובבנים לא הי' ידועים נאמן להתיר ולומר יש לי בנים אף שהי' מוחזק באחין דאינו עוקר שום חזקה לגמרי אבל אם הי' מוחזק שאין ל"ב לא הי' נאמן לומר יש לי בנים דהרי עיקר החזקה לגמרי וכן כ' ה"ה בפ"ג מהל' יבום הל' ה' דהרשב"א מודה להראב"ד דבעל אינו נאמן לומר יל"ב היכי דהוחזק באחים והוחזק דל"ל בנים ע"ש הרי בפי' שס"ל לרשב"א כנמ"י שיש חילק בין הוחזק דל"ל ובין לא הוחזק גבי בנים ואפ"ה כ' הרשב"א שם בחידושיו וז"ל ומוחזק דל"ל בנים ולא מוחזק באחים ואמר אין לי אחים נאמן דהרי איני עוקר החזקה לומר יש לי בנים רק מתירה מצד אחר דאמר אין לי אחים ולא שאנו צריכין לדבריו בכך שהרי אין מוחזק באחין אלא משום חזרתו עכ"ל הרי בפירוש גילה לן הרשב"א ז"ל דאפי' בידוע דל"ל בנים ולא אחזוק באחין דהיא מותרת אף בלא אמירה כלל. ולכאורה תמוה אמאי תהי' מותרת והא ליכא ס"ס אלא ע"כ משום דבאחין כל דלא איתחזק הוי כאלו איתחזק דל"ל ומש"ה מותרת והיינו כדעת הרא"ש והטו"ר הרי בפי' דלא תלי' חזקה דאחים בחזקה דבנים כלל ועי' ברשב"א דמסיק כן להלכה. גם מדברי הראב"ד יש להוכיח דס"ל דגבי אחין לא אחזוק הוי כאחזוק דל"ל אחים דהרי כ' בפ"ג מהל' יבום וז"ל דאפי' הבעל עצמו שאמר יל"ב והוא מוחזק באחין ובלא בנים אינו נאמן להתיר עכ"ל. ויש לדקדק בדבריו דעיקר טעמא דאינו נאמן היינו משום דעוקר החזקה א"כ למה התנא דוקא במוחזק באחין והא אפי' אי לא הוחזק באחין כיון דמוחזק בלא בנים ג"כ לא יהא נאמן נגד החזקה אלא ע"כ מוכח דס"ל להראב"ד כשיטת הרא"ש דבאחין לא אחזוק הוא כהוחזק דל"ל ולכן כ' דדוקא במוחזק באחין ובלא בנים א"נ אבל היכי דלא אחזוק באחין אף דמוחזק דל"ל בני מותרת

גם מדברי רמב"ם יש להוכיח שע"כ ג"כ הכי ס"ל דבאחין לא הוחזק הוי כהוחזק דהרי כתב בפ"ג מהל' יבום הלכה ג' לא הי' מוחזק באחין ויצא קול כו' והיא עובדא דש"ס בב"ב דאמרי' זיל חיש לה ולכאורה קשה הא בגמרא מבואר בהאי עובדא שהוי' מוחזקין דלית לי' אחין ולמה כ' רבינו כן ומדוע לא השמיענו רבותא דאפי' היכי דמוחזק דל"ל אחי אפ"ה חיישינן לקלא אלא פ"כ דס"ל לרמב"ם כשיטת הפוסקים הנ"ל דבאחים לא הוחזק הוי כהוחזק דל"ל ובש"ס ג"כ הכי פירושו ול"ד נקיט וכנ"ל וא"ש

ומעתה אחרי אשר נתבאר מדברי הרמב"ם וראב"ד ורשב"א דס"ל כשיטת הרא"ש דבאחין כל היכי דלא אחזוק כאחזוק דל"ל דמי והוי חזקה מעליא אע"ג דנראה ומוכח מדבריהם דבבני יש חילוק בין מוחזק דל"ל וכיון לא מוחזק ממילא נדחין דברי הב"ש בדעת הנמ"י די"ל דגם הנמ"י אע"ג דמחלק בין מוחזק דל"ל ובין לא הוחזק בבנים. מ"מ באחין מודה דלא הוחזק הוי חזקה טובה ואין ע"א נאמן נגדו וכדעת הפוסקים הנ"ל

ואמנם בטעמא דהך מילתא דשאני לן אחים מבני ולא הוחזק כהוחזק באחים צריכי' לברורי דלכאורה קשה חזקה זו מה טיבה הרי מעולם לא נודע לן כן בבירור שלא הי' לא אחין ואדרבה הלא קיימ"ל בח"מ סי' ל"ז ובש"ך ס"ק ל"ח ובב"ש א"ע מ"ז סי' א' דלא ראינו ולא שמענו אינו ראי' אבל הנראה עפ"י מש"כ התבואת שור בסי' י"ח ס"ק כ"ט דטעמא דמילתא דאם נאבד הסכין אחר שחיטה ושוב נמצא כשהוא פגום שהבהמה מותרת משום דאמרי' בכתובות דף כ"ז אמר ר"י גדולה חזקה. ופירש"י גדולה חזקה שאין ב"ד יכולין להוציא מחזקתו ע"כ אלמא דדבר שביד האדם בחזקת היתר אע"ג דל"ל חזקה מתחילתו אין מוציאן ומפקיען היתירו כי אם כראי' ברורה כמו שאין מוציאן ממון מיד המוחזק ע"כ ומשמע שם דחזקה זו עדיפא מחזקה קמייתא דנפקא לן מנגע עי"ש והשתא א"ש דבשלמא בבנים שפיר איכא לחלק בין הוחזק דל"ל ללא הוחזק דאף דבלא הוחזק הוי לא ראינו ולא שמענו ולא מהני מ"מ הרי כבר כ' בש"ך ח"מ סי' ליז ס"ק ל"ח דהיכי דליכא דמכחיש לי' הוי לא ראינו ראיה א"כ ה"ה בלא הוחזק בבני כ"ז דלא מכחיש לי' בעל הוי חזקה אבל אי אמר יש לי בנים אמרי' דלא ראינו אינו ראיה ומהימן אבל בידוע דל"ל בנים לא מהימן נגד חזקה ודאית. אבל באחין אם לא הוחזק מעולם שיש לו אחים הרי היא כחזקת היתר לפנינו מעולם אע"ג דלכא חזקה מתחילתו מ"מ אין יכולים להוציאה מחזקתה כי אם בראי' ברורה ולכן לא מהימן נגד זו דלא הוחזק הוי כהוחזק ודאי דל"ל

ונראה הא דמביא הרא"ש בתשובה ראי' לדינו דאין ע"א נאמן לומר יש לו אחין מהא דטהרות שעשיתי עמך כו' כוונתו להא דאמר רבא דהיכי דאשכחי' ולא אמר לי' בפעם ראשונה דלא מהימן ולאו מטעמי' דא"נ נגד החזקה קמייתא שהיה לטהרות שהרי הי' בידו. והי' בידו מהני נגד חזקה קמייתא רק הטעם כיון שלא אמר לי' בפ"א וכבר יצא מתחת ידו והרי נתחזקו בהיתר לפנינו שוב אינו נאמן להוציאן מחזקה זו אף אם לא הי' כאן חזקה קמייתא ושפיר מייתי הרא"ש ראיי' לדינו דאין ע"א נאמן לומר יש לו אחים משום דנתחזקה בחזקת היתר וכנ"ל וכמ"ש תבואת שור הנ"ל

ונראה דהך חזקה שנתחזקה בידינו להיתר עדיפא משאר חזקות ואפי' הפוסקים דס"ל דע"א נאמן באיסורים להוציא מחזקת היתר היינו דוקא בחזקה דמעיקרא כעין חזקת טמא וטהור דילפי' לה מנגע וכמבואר חולין י"א וכגון נתנסך יינך אבל בחזקה זו מודה דאין ע"א נאמן וכן כ' סברה זו בשב שמעתתא ש"ו פ"ז. אף שראייתו אינו כלום וכנ"ל מ"מ הדין דין אמת. ומשו"ה א"ש דסתם רבינו המחבר הדין דאין ע"א נאמן לומר יש לו אחים ולא חשש לדעת הגאונים הסוברים דע"א נאמן נגד חזקת היתר והיינו משום דחזקה זו עדיפא וכל דלא אחזק באחין חזקה דלית לי' ואין ע"א נאמן

עוד נראה לענ"ד להביא ראי' מרבותינו הרמב"ן והראשונים ז"ל שע"כ ג"כ ס"ל דבאחין לא אחזוק כאחזוק דמי דהנה הקשו ז"ל אהא דמסקי' בסוגין לרבי דנאמן לומר הבעל אין לי אחים נגד חזקה דאחים במיגו מהא דמסקי' בב"ב זיל חוש לה דאלמא מיגו לא מהני נגד חזקה דקלא ויש להקשות דמאי קושיא בשלמא בסוגין דמיירי בלא מוחזק לן בבני רק מוחזק באחים שפיר נאמן לומר אל"א במיגו אף שהוא נגד חזקה משום דאמרי' דמיגו וחזקה הסותרת בעניני אחים שקולים הם והוי כתרי ותרי המכחישין אם יש לו אחים והוי ספק גמור ובבנים ג"כ איכא ספק כיון דלא הוחזק והוי ס"ס מעלי' ולכן נאמן ומה דאמרי' בש"ס מה לי לשקר כעדים דמי ועקרה לה להחזקה לאו דעקרה לה לגמרי רק שיהי' שקולים ויהי' ס"ס וממילא היא בחזקת היתר ואינו יוכל לחזור אבל התם בב"ב דמיירי בידוע שאין לו בנים וכפירשב"ם שם להדי' אפי' אי נימא דהמיגו והחזקה דקלא הסותרת בעניני אחים שקולין והוי ס' מעלי' מ"מ אסורה דלא הוי רק ס' אחד ואין לומר דהכי קשי' להו דאף דמיגו וחזקה שקולין הן מ"מ הי' לנו להתירה שם גבי הא דזיל חיש לה משום דאכתי איכא חזקה דל"ל אחין ותהי' ניתרת עפ"י חזקה זו דהא ליתא דהרי עיקר קו' הראשונים הוה לרבי עיי' בל"מ בהל' יבום פ"ג. ורבי ס"ל דמה לי לשקר חשיב כעדים וא"כ אי נימא דמיגו וחזקה דקלא שקולין הן וע"כ הוי כתרי ותרי א"כ לא מהני מאי דמוחזק דל"ל אחי דהחזקה לא עדיף מעדים ותרי כמאה וכמ"ש תוס' כ"ב דף ל"א ד"ה וזה. גם הלא זה נראה דכיון דיש סתירה לענין אחים כל החזקות ומגו הסותרת הוי ס' והדרא קו' לדוכתי' דאמאי קשי' להו לראשונים עד שנדחקו בשביל קו' זו להוצי' סוגין מהלכה אלא ע"כ מוכח מזה דס"ל להנך פוסקים בפשיטות כשיטת הרא"ש וטור הנ"ל דטעמא דלא אחזוק באחין מותרת משום דהוי כחזקה דל"ל ונמצא שפיר קשי' להו דכמו דהתם אמרי' דלא מהני מיגו נגד חזקה דקלא והוי כס' השקול ואסורה הכא נמי נימא דהוי ס' השקול מיגו נגד החזקה והוי כתרי ותרי. ולכן אסורה דגרע מהיכא דלא איתתזק באחי כלל דהוי חזקה טובה אבל כיון דמיגו וחזקה סותרין הוי כס' באחין. וא"ל דאכתי איכא ס"ס כיון דלא אחזיק בבני. דזה אינו דכבר נתבאר דהיכא דליכא הכחשה נגדו הוי לא אחזיק בבני חזקה וכמו בכל לא ראינו וכמו שנתבאר לעיל וממילא דליכא כאן רק ס' א' באחין ושפיר קשי' להו דלמה יהי' נאמן. עכ"פ מוכח דס"ל להנך קמאי כשיטות הרא"ש וטור ואינך אבל הרשב"ם שם באמת לשיטתו בד"ה ועוד שפוסק כסוגין דאי אמר אין לי אחים נאמן אפי' בהוחזק באחין ולא קשה לי' למה אמרי' שם דזיל חוש לה לחומרא. משום דהתם מיירי בידוע שאין לו בנים ולכן