שו"ת מהרא"פ נו

ושפיר אצטרך לנאמנות העד דבלא"ה היה יותר וא"ש והשתא א"ש דס"ל לרש"י דבמתני' דמיירי בלא איחזק היא בחזקת היתר מטעם ס"ם ובפי' רשב"ם ולכך אי לא הי' נאמן לומר זה בני או יש לי בנים אלו אתו חד ואמר אני אחיו הי' נאמן אף שהיא נגד ס"ס מ"מ כיון דלא אמר אלא אני אחיו ועל בנים אינו מעיד כלל א"כ אינו מותר רק ספק א' דהיינו אם יש לו אחים וממילא אמרי' דספק זה הוי כאינו והוי כמוחזק באח ולכן אסורה אבל בבעל שבא להוציאה מחזקתה מסתמא אומר יש לי אחים ואין לי בנים כיון שרוצה לאוסרה אכולי עלמא וא"כ עדותו מתנגד לשני הספיקות לכן הבעל אינו נאמן ומיושב קו' המהרש"א ומדויק לשון רש"י במה שפי' דהבעל אמר יש לו אחין ואין לו בנים א"נ דאומר נגד ס"ס אך כ"ז תינח אי אומר הבעל יש לו אחים ואל"ב אבל אם אמר יש לי אחים ויש לי בנים דאינו סותר הס"ס וחזקת היתר אם מתו הבנים הבעל נאמן דמ"ש בעל מעד בעלמא וכנ"ל

וראי' לדברינו דאם אינו סותר החזקה בשעת אמירתו מהני אמירתו ונאמן בכך אף שאז עדיין אין אנו צריכין לדבריו כלל. דהרי קיימ"ל דאי איכא עדים דיש לו אחין אינו נאמן לומר יש לי בנים ואפ"ה אי אמר יש לי בנים ואח"כ באו עדים שיש לו אחין מותרת וכמבואר בב"ש סקנ"ו ס"ק. וע"כ היינו טעמא משום שבשעה שאמר יש לו בנים עדיין לא סתר החזקה ודוקא אם באת עדים קודם הוי כחזקה וא"נ אבל באו עדים אח"כ מותרת מטעם דכבר נאמנו דבריו דיש לו בנים ואעפ"י שאז לא הוצרכנו דבריו ונאמנותי דהרי לא איתחזק לן באחי ולא בבני מ"מ אמירתו נחשב להתקבל ולא מהני עדים אח"כ על אחין ה"ה ומכ"ש לחומרא כיון שאומר יש לי אחים ויש לי בנים דיהי' נאמן כיון דאינו סותר החזקה ואם מתו הבנים תהי' אסורה מחמת אמירתו דיש לו אחים: גם מדברי הרמב"ם נראה שסובר כן שכ' שם אמר זה אחי כו' א"נ שהרי זה מתכוין לאוסרה לאחר מיתה ע"כ משמע דוקא אם אומר יש לי אחים ואין לי בנים או הוחזק דל"ל בנים אבל אם אומר יל"א ויל"ב או במקום דאיכא בנים אומר זה אחי נאמן דהרי לא שייך לצעורי קמכוין. ומש"כ כבוד מעלתו דהרמב"ם לאו דוקא נקט לטעם זה דה"ה כל מקום שיש למצוא איזה אמתלא למה אמר כן א"נ אינו נראה בעיני דידוע דאין דרכו של הרמב"ם לכתוב טעם הדבר מדעתו מה שלא נזכר בגמ' ולא יהי' בדוקא וכבר כייל לן הכנה"ג בליקוטי כללי הפוסקם הנדפס בסוף ש"ע א"ח ס"ק כ"ח דאין לנו למעט לא להפיל דבר מדברי הרמב"ם אף כי תיקשי עליו מש"ס כו' ע"ש. ומעתה מה נעשה בלאחותנו ביום שידובר בה דאם הי' הבן קיים בשפת אמירתו דיש לו אח לכאורה נאמן. ואפי' אם אנחנו מסופקים אם הי' הבן קיים אז בשעת אמירתו יש לנו לומר דהעמיד הבן בחזקת חי דכבר חלקו כל האחרונים על הטו"ז ביו"ד סי' שצ"ג עיי' בנוב"י מ"ק סי' וגם אפשר בנידן דידן גם הטו"ז מודה דיש לנו להעמיד עדות הבעל בחזקתו דלא לסתור חזקת היתר ולענ"ד צ"ע אם יש לסמוך על דברי האשה אם נשאל אותה עתה אם תאמר שהבן כבר הי' מת קודם כדי להתיר עצמה דהרי אינה נאמנת לומר מת יבמי כדי להתיר עצמה והפה דאסר הוא שהתיר לא שייך כיון דלא אמרה בתוך כ"ד וכמבואר באע"ז סי' מ"ז. ומעתה אשיב לראות מה בפי מעכ"ת להתיר אשה זאת ולהשיב עליהם אך בקיצר נמרץ כי בראש אמר מעכ"ת דלכן הבעל א"נ משום דלא העיד בב"ד ולא אשגיחנן בדיבורה כלל אהו' ידידי הר"ן בפ' שבועת העדות מובא בא"ע סי' י"ז ס"ח כ' דאפי' בעד שמעיד על מיתת הבעל אינו צריך להעיד בב"ד ואפי' חוץ לב"ד מהני ואף דיוכל לחזור ולאמר מבודה הייתי מ"מ מהני עדותו ועיי' ב"ש שם סקפ"ג והר"ן בתשו' סי' מ"ז מובא כב"י ח"מ ס' כ"ט חקר בע"א שהעיד חוץ לב"ד שהאשה זקוקה ליבם אם יכול לחזור בו ולהעיד בב"ד וכן בכל עדות איסור והיתר אף שמהני עדותן חוץ לב"ד מ"מ עד שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולין לומר מבודין ועי' בחות דעת סי' קפ"ה סק"ה ובסי' קכ"ד סק"ה ובשב שמעתתא ש"ו פי"ג וי"ד ובקצה"ח סי' פ"ז בשם אחיו הגאון ז"ל ע"ש ושם ימצא מרגוע בזה שנתחבט בזה ועי' ברמב"ן במלחמות בסוגי' שהקשה אמאי נאמן לחזור והא כיון שהגיד שוב א"ח ומגיד ופשיטא דמיירי חוץ לב"ד כמבואר שם לכל מעיין עכ"פ מבואר מכל הנ"ל דעדות חוץ לב"ד הוי עדות גמור לאסור ולהתיר רק לענין קרבן ומלקות צריך ב"ד יע"ש

שנית כתב מעכ"ת דכין שמעיד הבעל בחייו שרוב אינו ראוי לחול עדותו דהא אז עדיי' ליכא שום נ"מ בעדותו בוודאי לא שייך לומר שנתחזק עדותו ולהכי אין הבעל נאמן ומה שנאמן ביש לי בנים אינו מטעם עדות אלא מטעם מיגו. זה ליתא דהרי כ' תוס' בד"ה רבי דבמתני' שאומר בשעת מיתה ליכא מיגו דאין לו אח וגם במחילה מכ"ת שכח דברי עצמו שפחח לאמור דטעמא דמתני' משום ס"ס א"כ הרי אין אנו צריכין לעדותו יש לו בנים כלל ואפ"ה נאמן ולשיטת הרא"ש גם עדים לא מהני אח"כ הרי דמהני עדות הבעל בחייו אף שאינו נצרך ועוד אי נימא דלעולם אינו נאמן ביש לו בנים אלא מטעם מגו תקשי לכאורה בב"ב קל"ד סוגית הש"ס דבתחילה פריך מאי קמ"ל דזה בני נאמן והא תנינא מי שאמר יל"ב נאמן ושוב אמר שמואל מפני מה אמרו זה בני נאמן דהדבר תמוה דבתחלה פריך פשיטא ואח"כ שאל מה טעם ועוד למה נטר שמואל להקשות על מתני' דזה בני ואמאי לא שאל במס' קדושין דקדמה מפני מה אמרו יש לי בנים נאמן וכבר נתבאר במביא התלמיד דהמסכתת כסדר נשנו ולא שייך לומר אין סדר אלא לענין סתם ואח"כ מחלוקת. אלא ע"כ דפשיטא להו דמתני' דקדושין דמיירי בלא אחזיק נאמן אף בלא מגו מטעם ס"ס או מטעם חזקה ולכן לא קשי' לי' מה טפם אלא אמתני' דזה בני דע"כ ממשנה יתירה מוכח דמיירי במוחזק באח ולכן צריכין לטעמי' דמיגו אבל בקדושין לא נצרך למיגו ואפ"ה נאמן ומכ"ש שיהי' הבעל נאמן לחומרא אף שאומר בשעה שאנו צריך לעדותו וכן מוכח נמי מהא דאמרי' מס' ב"ב שם דאמרי' למאי ניחוש חדא דמוחזק דלית לי' אחין ועוד הא אמר דל"ל אחין וקשה מה בכך דאמר ל"ל אחין והלא לא מהני עדות כלל דלא נצרך לעדותו כיון דמוחזק דל"ל אחין אלא ע"כ דאפ"ה מהני עדותו אף שעדיי' לא נצרך

שלישית מה שכ' מעכ"ת מפני שמסייע חזקת היתר דבעוד שהי' הבן חי הי' לה חזקת היתר ועכשיו איכא ס"ס ולכן אין הבעל נאמן ג"כ לא נראה הגע בעצמך הרי שהי' מוחזק באחין ויש לו בן אחד ולא נודע אם יש לו עוד בנים או לא ומת הבן ואח"כ מת הבעל דפשיטא דהיא אסורה אף שחזקת היתר מסייע להספק שמא יש לו עוד בנים אחרים וזה אין צריך ראי' א"כ ה"ה בנ"ד דעדות הבעל מהני עכ"פ לעשות ס' אחין כודאי מוחזק באחין כדין כל ע"א שמעיד נגד ספק כיון שאינו סותר ומתנגד לספק השני ולחזקת היתר וכיון דה"ה מוחזק באחין ליכא שום היתר דמה שאינו עומד נגד העדות אינו מצטרף כאשר כתבתי לעיל ומאחר שנתברר דכל ההיתרים שכ' כמ"ת אינם ברורים אשה זו עדיין לא יצאה היתרא לאור. אבל הנראה לענ"ד ב"ה בשריותא דהך איתתא היא דנראה דאפי' בעד א' שאומר יש לו אחים ליכא שום פוסק דסבור דיהא נאמן אפי' מי שסובר דע"א נאמן באיסורים לאסור נגד חזקה ומטעמא דלא מוחזק באחין הוי כמוחזק דלית לי' אחין וחזקה זו גדולה וטובה יותר משאר חזקות ואפי' הנמ"י ורש"י ור"ן ג"כ מודו לזה דאין ע"א נאמן ומכ"ש דהבעל א"נ וכאשר יבואר לפנינו בראיות אמתיות בע"ה ודלא כבית שמואל

ואען ואומר הנה בדין היכי דלא איתחזק לי' באחי ולא בבני ומת הבעל ולא אמר כלום מבואר ברמב"ם ובש"ע דהיא מותרת דהרי מבואר דאפי' אמר הבעל יש לי אחים א"נ היכי דלא איתחזק באחי ואעפ"י שלכאורה מפשטות לשון הש"ס בקדושין וב"ב דמוקמי' דיש לו בנים בלא אחזק כו' משמע מלשון נאמן דאנו צריכין לנאמנותו דבלא"ה אסורה. מ"מ הרי רבותינו רש"י ובעה"מ ורשב"ם רא"ש ור"ן כולם פירשו דבלאו אמירתו ג"כ נאמן רק דאינו נאמן אם יתגלה לו אח אח"כ והוכרחו לזה מדתני סיפא יש לו אחין א"נ דמשמע דמותרת בלא אמירתו כלל וע"כ יש לו בנים לא איצטריך נאמנותו אלא שאם יתגלה אח כנ"ל. ואמנם בטעמא דמילתא דהיכי דלא איתחזק כלל מותרת בלא אמירתו דעת רשב"ם ב"ב שם משום דהוי ס"ס והיכי דליכא חזקה נגד הס"ס לכ"ע מהני ומותרת אבל דעת הרא"ש בתשובה וטור ומחבר דכל היכי דלא איתחזיק באחין הוי חזקה ודאי כאילו נתחזק דל"ל ולכן מותרת ויתבאר טעמם לפנינו ואיכא לברורי דיש שני נ"מ בין שיטת הללו חדא דלשיטת רשב"ם לא איתחזק באחי לא הוי רק כספק וממילא ע"א נאמן לאסור. ואי דנימא דלא יהי' נאמן נגד ס"ס כבר בארנו כיון דהעד אינו סותר שני ספיקות רק אומר דאית לי' אחין או אומר אחוה דמיתנא אנא ממילא הוי כמוחזק באחי ולא נשאר רק ס' אי אית לי' בנים וממילא אסורה ולפ"ז אפשר היכי דהעד סותר ומתנגד ב' ספיקות ואומר יש לו אחין ואין ל"ב א"נ נגד ס"ס וכנ"ל אבל לשיטת הרא"ש אין ע"א נאמן לאסור אלא כיון דלא איחזק באחין הוי כאיחזק דל"ל והוי חזקה מעלי' ואין ע"א נאמן נגד החזקה

שנית נ"מ דלדעת הרשב"ם היכי דמוחזק דל"ל בנים ולא אחזיק באחין אסורה כיון דליכא ס"ס וכן מבואר להדי' ברשב"ם ב"ב שם ד"ה האי דקל"ה. אבל לדעת הרא"ש והטור גם בכה"ג