שו"ת מהרא"פ נה

והוליד ממנה בן ואח"כ גירש אשתו ובא הנה ונשא אחרת ובעוד שהי' עם אשתו מת כנו ואח"כ מת הוא בלא ז"ק ולפי דברי האשה אמר לה בחייו דרך התפארות שיש לו אח זקן למדן במדינת פולין לא נודע איה מקומו ויהי' צריכה להיות עגונה מחמת איסור יבמה לשוק עכ"ל השאלה

והנה מעלת כבוד הרב השואל פתח בכחה דהתירא כפי הדין הפשוט ומבואר במתני' קדושין ס"ד ע"א וברמב"ם פ"ג מהל' יבום ובש"ע א"ע סי' קנ"ז דהיכי דלא הוחזק באחין ואמר הבעל יש לי אחין אינו נאמן אלא שחשש לדעת הב"ש בסי' קנ"ו סק"י ובס' קנ"ז סק"ו דהוכיח בשיטת הנמ"י וכן ס"ל לרש"י ור"ן דעד א' נאמן לומר יש לו אחין וחולקין על דעת המחבר הפוסק דאין עד אחד נאמן ונתעורר לפ"ז קו' המהרש"א דמ"ש בעל דא"נ מעד אחד דנאמן. ולזאת טרח הרב השואל ני' בחריפותו ובקיאותו לישב ולחלק אופן בתוך אופן ויבואר לפנינו מה שיש לדקדק בדבריו עכ"פ יצא הדין להתירא

ולענ"ד שריותא דהך איתתא צריכא עיונא רבה דבראש יש להבין דברי הב"ש הנ"ל דכ' דמשו"ה ס"ל לרש"י ור"ן ונמ"י דע"א נאמן לומר יש לי אחין משום דכל כהאי גוונא לא הוי חזקת היתר דמשמע מזה הא אולי הוה חזקת היתר היו מודים למחבר דאין ע"א נאמן נגד החזקה וק' הא יסוד דינו של המחבר דע"א אינו נאמן הוא מתשובת הרא"ש מובא בית יוסף סי' קנ"ז וטעמא דרא"ש משום דאין ע"א נאמן נגד חזקת היתר ומביא ראי' מגיטין נ"ד ע"ב טהרות שעשיתי עמך דאינו נאמן אלא אם היא בידו עי"ש והיינו משום דהרא"ש לשיטתו בגיטין שם גבי י"ד חלקי נאמנות ס"ל דסוגי' דקדושין ס"ה ע"ב דאמר לו אכלת חלב והוא שותק חייב דוקא בשותק משום דשתיקה כהודאה אבל באומר א"י א"נ נגד החזקה. אבל הר"ן ונמ"י שם בגיטין וביבמות דס"ל דאפי' באומר אינו יודע ג"כ נאמן ע"א נגד חזקה א"כ אפי' אי הוי הכא חזקת היתר מעלי' מ"מ הא ע"א נאמן ומן התימא על הב"ש דלא מצא חולק אמחבר דע"א נאמן לומר יש לו אחים עד שמדקדק בדקדוק קלוש בנמ"י ור"ן והלא הרמב"ן ורשב"א וריטב"א ושאר פוסקים כולם ס"ל דע"א נאמן נגד חזקת היתר והש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ו תופס כן להלכה ע"ש וממילא דכל הפוסקים הללו ס"ל דע"א נאמן לומר יש' לו אחים וחולקים אמחבר פה. ועוד תימא על המחבר ורמ"א גופן שסתמו פה דאין ע"א נאמן לומר יל"א והיינו דאזלי לשיטתי' בסי' קכ"ז שפסקו שם ג"כ כדעת הרא"ש דאין ע"א נאמן לומר נתנסך יינך ואם ביין נסך דרבנן הקילו שם אין תימה אבל האיך לא חששו פה באיסור חמור יבמה לשוק לשיטת כל חכמי ספרדים עכ"פ להצריכה חליצה לחומרא ולא הוזכרו דבריהם כלל וזהו פלא

ולכאורה הי' נראה לישב דעת רבינו המחבר והרמ"א דס"ל היון דקיימ"ל בקדושין סי' ע"ב גבי אשתו זנתה בע"א כרבא דאינו נאמן משום דאין דבר שבערוה פחות משנים אלמא דבדבר שבערוה כ"ע מודו דאין ע"א נאמן לאסור נגד חזקה ולפי המבואר במרדכי פ' מצות חליצה עיי' בנוב"י מ"ה סי' נ"ד בא"ע שמפלפל בזה הוי יבמה לשוק דבר שבערוה ולכן שפיר סתמו פה דאין ע"א נאמן משום דאפי' חכמי ספרדים שס"ל דע"א נאמן לאסור נגד החזקה בשאר איסורין. בדבר שבערוה מודו. והיה נכון בזה לענ"ד לישב דעת רבינו האלפסי בסוגין שהשמיט פלוגתת רבי ור"נ ואוקימתת אביי והקשו עליו הראשונים ז"ל דאמאי לא הבי' דין דברייתא דא"י לחזור מדבריו הראשונים דלא שמעי' ממתני' עיי' שם ולדברינו א"ש די"ל דוקא אביי לשיטתו דס"ל גבי אשתו זנתה בע"א שם בקדושין דנאמן ולא אמרי' אין דבר שבערוה פ"מ אלא היכי דאיכא הכחשה וכמש"כ הרשב"א בחידושיו שם בסוגי' שפיר איכא לאוקמי פלוגתת רבי ור"נ אם נחמן בחזרתו או לא משום דע"א נאמן לאסור אבל אנן דקיימ"ל כרבא דבדבר שבערוה אפי' בלא הכחשה אין ע"א נאמן א"כ פשיטא דאינו נאמן הבעל כלל לחזור ולאסור ואינו נאמן רק להתיר ובמיגו דחשיב כעדים וזה מבואר במתני' ושפיר השמיט הברייתא ואוקימתי' דאביי'

אבל קשה לן לפ"ז דלמה הוצרך הרא"ש בתשובתו הנ"ל להביא ממרחק לחמו דאין ע"א נאמן אלא היכי דהוא בידו מהא דטהרות שעשית עמך כו' ובאמת משם ליכא ראי' דהרי אפשר שאני התם וכמו שפירש"י הרשב"א והר"ן דחזקה על כל שומר או פועל שעשה כהוגן ולא פשע ולא קלקל ולכן גרע טובא מעד דעלמא ולכן הוצרך טעמא דבידו וכן הא דאמרי' שם נאמן אתה להפסיד שכרו ואי אתה נאמן להפסיד ס"ת ג"כ היינו טעמא משום דחזקה שלא פשע ולא קלקל (דבר זה אישתמיט לי' לבעל שב שמעתתא ש"מ פ"ז) ומדוע לא הביא הרא"ש ראי' יותר נכון מהא דאשתך זנתה בע"א דכ"ע מודו דלרבא דקיימ"ל כוותי' דא"נ לאסור ואפי' בשתיקת הבע"ד ומכ"ש הכא דלא שייך שתיקה כהודאה

ועוד קשה דהרי דעת הר"ן דאי אתי חד ואמר אחוה דמיתנא אנא נאמן ע"כ טעמא משום דס"ל דלא הוי הכא חזקת היתר והוי כדבר שלא איתחזק לא איסור ולא היתר ולכן ע"א נאמן לאסור וקשה דהרי הר"ן לשיטתו ס"ל בסוגי' דשליש גיטין ס"ד דבדבר שבערוה אפי' לח איתחזק כלל אין ע"א נאמן. אלא ע"כ דס"ל להנך פוסקים דיבמה לשוק לא הוי דבר שבערוה ממש והיינו משום דקיימ"ל דביבמה מספקא לן אי קדושין תופסין בה או לא כמבואר ברמב"ם פ"ד מהל' אישות הל' י"ד ולא הוי אלא כשאר איסורים ולכן הוצרך הרא"ש להבי' ראייתו משאר איסורין. וכן נראה דעת המהרש"א בסוגין דהקשה אהא דתי' התוס' דלכך לא מוקי מתני' במוחזק דיש לו אחים משום דאז א"נ בשעת מיתתי לומר יש לי בנים דליכא מיגו דאין לו אח. דמ"מ יהי' נאמן מטעם חזקה דאין אדם חוטא ולא לו ולכאורה לק"מ דהרי מבואר לעיל בסוגי' דקדשתי את בתי ובר"ן ובפנ"י דבדבר שבערוה לא מהני טעמא דחזקה דאין אדם חוטא ולא לו ע"ש אלא ע"כ דס"ל למהרש"א דיבמה לשוק לאסור לא הוי דבר שבערוה ובאמת שכן מורה ג"כ לשון הב"ש שם דמדמה דין דאין לו אחים למה שנתבאר ביו"ד סי' קכ"ז. עכ"פ עולה בידנו דבע"א אומר יש לו אחים תלי' במחלוקת הפוסקים אי ע"א נאמן נגד החזקה בשאר איסורים צריכי' אנו לחוש לדעת רוב הפוסקים דע"א נאמן ומכל מקום בבעל שאומר יש לו אחין מבואר במתני' דאינו נאמן והשתא תיקשי לן קושי' המהרש"א דמ"ש בעל מעד דעלמא כיון דכל היכי דנאמן ע"א באיסורין גם קרוב נאמן וכמבואר ביו"ד סי' קכ"ד א"כ תיקשי להנך פוסקים דע"א נאמן מ"ש בעל דלא מהימן מכ"ש לפי דעת הב"ש בשיטת רש"י ור"ן ונמ"י דהכא הוי לא איתחזיק ודאי קפה דמ"ש בעל דלא מהימן

והנה נראה לענ"ד אף ששערי תירוצים לא ננעלו ועי' באחרונים וגם מעכ"ת חולק ביניהם מ"מ נראה כיון דדין בעל שאינו נאמן חידוש הוא דנשתנה מדין ע"א נאמן באיסורים אין לך בו אלא חידושו ונאמר דאפשר לדין דעד כאן לא תנן דהבעל א"נ אלא דוקא אם בשעה שאומר יש לי אחים סותר לחזקת היתר ורוצה בדיבורו להוציאה מחזקת היתר ולכן דיבורו בטל והיינו שאומר יש לי אחים ואין לי בנים אבל אם אומר יש לי אחים ויש לי בנים ואח"כ מתו בנים כיון שבשעת אמירתו לא מפקה מחזקתה נאמן. ואמינא בע"ה להוכיח דבר זה מרש"י בסוגין לישב קו' מהרש"א הנ"ל. דהנה רש"י פי' כסוגי' בקדושין ד"ה אמר וז"ל אמר יש לי אחין ואין לי בנים לא כל כמיני' דמפקה לה מחזקתה עכ"ל. ויש לדקדק דמאי בעי רש"י בזה כמה שהוסיף ואין לי בנים דבנים מאן דכר שמי' ומאי נ"מ לן אי אמר כן או לא והלא בלא"ה בלא מוחזק לו בבנו מיירי

אבל הנראה לענ"ד בעזה"י דרש"י בא במתק לשונו לישב קו' המהרש"א רק נקדים הנה הפ"מ ביו"ד סי' ק"י בשפתי דעת ס"ק כ"ח והחות דעת שם בבית הספק ד"ה בס"ק כ"ד כתבו כלל חדש דהא דאמרי' ספק ספיקא עדיף מחזקה היינו אם החזקה מתנגד לשגי הספיקות דאז הוי ס"ס כרוב ועדיף מחזקה אבל אם החזקה אינו מתנגד רק לספק אחד והספק השני אינו עומד נגד החזקה אז הספק שהוא נגד החזקה הוי כמאן דליתא ואינו מצטרף לספק השני כלל ע"כ. ומעתה נלע"ד דה"ה בע"א דכיון דהוא איבעי' דלא איפשטא ביבמות ר"פ האשה רבה וע"א נגד חזקה איזה עדיף הוי שקולים א"כ דוקא היכי דהעד מתנגד לשני הספיקות אז אינו נאמן משום דס"ס הוי כרובא. אבל אם העד המעיד בעדותו אינו מתנגד רק לספק אחד והספק השני אינו עומד כנגדו אז הספק שמתנגד להעד הוי כאינו דהעד נאמן בחתיכה ספק חלב כמבואר ביבמות שם ובריש גיטין ושוב אינו מצטרף לספק השני ונשאר הדבר בספק. ואסורה

ובהנחה זו אמרתי לישב קו' שהקשה על הש"ך סי' קכ"ד ס"ק כ"ו דכ' דנ"מ בעדות ע"א בחתיכה ספק חלב ואסור לענין ס"ס וקשה בממ"נ אי נודע שני הספקות ביחד אין ע"א נאמן דס"ס הוי כרובה ואי דלא נודע ס' השני חלא אח"כ א"כ בלא"ה לא חשוב ס"ס כמבואר בש"ך וכבר קדמו המקנה בקדושין ס"ה בד"ה אבל ע"ש שהקשה כן. ובדברינו א"ש דלעולם מיירו שנולדו שני הספיקות ביחד רק עדות העד אינו מתנגד רק לס' אחד הדמיון חתיכה ס' חלב וס' שומן ס' חיה וס' בהמה דהחתיכה מותר מצד ס"ס ואם ע"א מעיד שהוא חלב אז לא נשאר אלא ספק חיה ואסור