שו"ת מהרא"פ נד

אלא ודאי מוכח כיון דאמרה בפי' לא בשעת דיבור הקדושין לא מהני תו מה דשקלה אח"כ. ואפשר אפי' אם אמרה בפי' אח"כ אני מרוצה מ"מ י"ל דלא מהני כיון שכבר נתבטל דיבורו הראשון במה שמיאנה. וראי' לזה מתוס' רי"ד שכ' כן בסוגי' דציפתא תתקדש לי בד' זוזי יע"ש ואף שהפוסק כ' בסי' כ"ח פליגי בזה בקל יש לחלק דהכא כ"ע מודו וא"כ בנידון דידן דצעקה הנערה כמה פעמים שאינה מרוצה פשיטא דלא אמרי' סברת לישדינהו

אבל מה שיש לעיין עוד בזה לענ"ד דהא דקיימ"ל דאין אשה מתקדשת בע"כ משום דכל דמקדש אדעתי' דרבנן מקדש כו' ורש"י ביבמות בעובדא דנרש פי' משום דאומר כדת משה וישראל וכן פי' רשב"ם ב"ב מ"ח וכ"כ לה הט"ז רס"י מ"ב וא"כ בנידן דידן דלא אמר כדמו"י אפשר לומר דחלו הקדושין אפי' בע"כ ומכ"ש לפי סברת התוס' ב"ב מ"ח ד"ה תינח כו' דבקדושין בע"כ לא שייך כל דמקדש כיון דלא קידש אדעתם. וע"כ צריכן אנו למסקנת התוס' דמטעם הפקר ב"ד אתינן עלה אף שלא תלה בדעת חכמים המה הפקירו המעות והם מתנה ביד האשה ואפקינהו לקדושין מני' ועיי' בהפלאה ריש כתובת. אלא שיש לי לפקפק בטעם זה בנידן דידן כיון דהטבעת קדושין לקח הנער מהנערה לקדש בו ומסתמא הוי מתנה על מנת להחזיר וכש"כ הרא"ש בקדושין פ"א סי' ס' דאמדי' דעתי' דנותן כיון דנותן אותו לקדש בו מסתמא נתן בכל יפוי כח ולשון שיועיל לקדש ואנן סהדי שדעתו שאם לא יועיל לשון שאלה יהי' במתנה עמל"ה כדי שיועילו הקדושין וא"כ הרי הנער צריך להחזיר הטבעת להנערה ואיך יתנהו חכז"ל מתנה להנערה המתקדשת ומניין להם כח לחכז"ל להפקיר ממונה של הנערה כיון דהיא לא פשעה מידי ולא ידעה כלל שהנער רוצה לקדש בע"כ וככר כ' התוס' יבמות צ' ד"ה אזיל כהן ומקדש כו' דכיון דלא פשע הכהן אין שייך להפקיר ממונו יע"ש ואין לומר הלא כ' הרא"ש שם ומביא בש"ע סי' כ"ח דבמתנה עמל"ה כדי לקדש בו חזרת דמים מהני וא"כ אכתי נימא דהטבעת נתנו חכז"ל להמקודשת והנער יחזיר דמי' דז"א דהתם הוא דמהני חזרת דמים משום אומדנא דעתו של הנותן כדי שיתקיימו הקדושין אבל אם יפקיעו חכז"ל הקדושין פשיטא דאדעתי' דהכי לא נתנה וצריך להחזיר הטבעת בעין ואף שכ' הרא"ש בקדושין דבאומר שור זה נתון לך במתנה עמ"ל לי דאם הקדשו מהני חזרת דמים היינו דוקא אם הקדשו דהוי כמאן דליתא ומטעם אומדנא שלא יתבטל המתנה בשביל זה וכמש"כ הקצות חושן סי' רמ"א אבל לכתחילה נראה דאין לו למכור או להקדיש המתנה כדי שיחזור דמיו דחמסן הוא דיהיב דמי ולא עדיף מנכסי לך ואחריך לפלוני דקיימ"ל כרשב"ג דאין לשני אלא מה ששייר ראשון ואפ"ה קיימ"ל כאביי דאסור למכור ואיזה רשע ערום המשיא עצה כו' כמבואר ב"ב. וה"ה במתנה עמל"ה דכ"ז שהמתנה בעין מחויב להחזיר ואסור לו למכרו או להקדיש לכתחילה זולת בנתנו לו לקדש בו ומטעם אומדנא כנ"ל

ונראה להביא ראי' עוד לזה מהא דכ' הרמב"ם הל' אישות פ"ה הלכה כ"ה דאם מחזירתה הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום עי"ש ואי נימא דלכתחילה יכולה להחזיר דמים א"כ יכולה להחזיר פרוטת עבור הדינר שקבלה ופשיטא דאף דאמרי' בגמרא ד' י"ב דזימני' דאיקר איסרי וזימני' דזיילי איסרן ופרוטת מ"מ אי מחזירה פרוטת עבור הדינר אינו צריכה להחזיר אלא לפי שיווי מקומה ושעתה וקשה אמאי לא תהי' מקודשת מס' שמא הדינר שוה פרוטה יותר במדי ממה שהחזירה וכמו שפ' הרמב"ם בהלכה שאחר זו אלא ודאי כ"ז שהדינר בידו צריכה להחזירה בעין ולא מהני חזרת דמים ולכן שפיר אינו מקודשת כלל עכ"פ מוכח דמתנה עמ"ל כ"ז שהיא בעין מחויב להחזירו בעין ואין לו למכרו או להקדישו לכתחילה זולת בנותן לו ע"מ לקדש בו ומטעמא דאומדנא שיתקיימו הקדושין אבל אי נימא דחכז"ל יפקיעו הקדושין והטבעת בעין באיזה כח יוכלו חכז"ל ליטלו בע"כ מהבעלים ולהחזיר דמים עבורם כיון דלא נתנו הבעלים אלא ע"מ לקדש וכדי שיקיימו הקדושין אבל בלא"ה מחויבים להחזיר להם הטבעת

ואין לומר דאין אנו צריכי' לומר הפקר ב"ד והמעות מתנה אלא לפי שעה דהיינו בשעה שקדשה אז הפקירו הכסף קדושין ונתנה לה במתנה אבל אח"כ צריכה להחזירה למקדש כדי שיחזירנה ומיהו אינה מקודשת שלא נתן לה מאימה ז"א דהרי כ' התוס' יבמות פ"ט ר"ה שהפקר כו' דבתורם כו' לא שייך לומר דאפקרי רבנן בשעת הפרשה כיון דבתר הכי נמי שלו הי' ועליו לתקנו ע"כ וסברת תוס' נלע"ד דאין כח לחכמים להפקיר אלא בענין ששייך הפקר דבעלים אבל בהפקר לזמן דקיימ"ל בח"מ סי' רע"ג דלא מהני בבעלים ה"ה דאין כח לחכז"ל להפקיר לזמן. וא"כ בנידן דידן כיון דלא יהי' אלא הפקר לזמן לא הוי הפקר וכיון דלא שייך הפקר ב"ד בנידן דידן א"כ הדר יש לחוש לקדושין ודלמא ע"כ לא קיימ"ל דמקדש בע"כ לא מהני אלא דוקא בקידש על דעת חכמים או עכ"פ במעות דידי' דשייכי טעמים הנ"ל אבל בלא"ה שמא חיישי' לקדושין וצ"ע לדעתי בענין זה

אמנם הנראה לדעתי עוד מה שיש להתבונן בסוגי' דציפתא דהנה הפנ"י תמה על הא דפריך ר"א אטו כל הני נשי דינא גמירי ומדלא שדיתנהו סברא דמחייבא מ"מ מידי ס' לא נפקא דלמא האי איתתא דיני גמירי ומדלא שדיתנהו לקדושין נתכוונה והוי ס' עכ"פ. ותי' דכיון דאין לעדים שום הוכחה שנתכוונה לקדושין לא מהני כוונתה דלא הוי דבר ברור לגבי עדים והוי כקידש בלי עדים ע"כ ע"ש

וכבר מוזכרה סברא זו ברשב"א לחי' לקדושין פ' ד"ה מהו דתימא כו'. ומה שיש להבין בזה דכיון דמה"ת אשה מתקדשת אף שלא לרצונה ורק משום דעשה שלא כהוגן אפקינהו א"כ בהא דציפתא דבאמת הי' מרוצה לקדש לו בשעה שנתן לה המעות הרי הוא לא עשה שלא כהוגן כלל ואפי' אינה מרוצה בלבה תיקדשה דבשלמא במחתה בפי' אח"כ שפיר אמרי' דא"מ דאמרי' מסתמא גם הוא לא כיון לקדשו אלא אם תרצה אבל אם תמחה לא דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקי' ואף אם אומר שכוונתו הי' גם שלא לרצונה אינו נאמן דא"א משים עצמו רשע. אבל בשתיקה דלאחר מתן מעות הרי מסתמא הי' דעתו אפי' אם תשתוק תהי' מקודשת לו דשתיקה כהודאה הוי והרי דבר ברור לגבי עדים דמדאוריי' מקדשה חף שלא לרצונה ואי משום אפקינהו הרי לא עשה שלא כהוגן כלל ומ"ט דרבא דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום היא

ולכאורה הייתי רוצה לומר דע"כ לא צריכי' לטעמא דאפקינהו אלא לאביי דס"ל כל מילתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד מהני אבל לרבא דס"ל ל"מ בלא"ה א"מ מדאוריי' משום דעבר אממרא דרחמנא דלא גרע מגזל דעלמא ולכן שפיר הוצרך רבא לשיטתו לומר דשתיקה לאחר מ"מ לאו כלום דשמא אינה מרוצה ולא מהני ולא הוי דבר ברור לעדים. אלא שלפי דברי ה"ה בפ"א מהל' גזילה ולפי מה שביאר בו בתשו' חתם סופר סי' לא שייך כאן כל מילתא דא"כ ל"ת דכיון דגילתה תורה בגזל דמהני בכל עניני גזל וקנינו מהני ע"ש. והנראה לענ"ד בזה נכון דע"כ לא הוצרכו חכז"ל לטעמא דאפקינהו אלא היכי דהיתה מרוצה עכ"פ בשעת קדושין ואמרה רוצה אני אלא שהי' ע"י כפיי' ואונס בזה הו"א כמו במכר דמהני דאגב זוזי גמר ומקני ה"ה באשה דטב למיתב טן דוא כו' יש לחוש שמא נתרצה בלבה וכיון דעדים שמעו מפיה שאמרה רוצה אני הוי דבר ברור לגבי עדים והו"א דמהני הקדושין לזה שפיר אמרי' כיון דעשה שלא כהוגן אפקינהו רבנן לקדושין כו' אבל היכי דהיא לא נתרצית כלל וידענו כן בבירור שאמרה אינה רוצה מדאוריי' אינה מקודשת ונפקא לן מסברא כשם שאין אד מקדש ומוכר דבר שאינו שלו או מויצאה והיתה שמשמעת הקרא מדעתי' ולדעתי זה כוונת הסמ"ג מביאו ב"י בא"ע סי' מ"ב ובזה יובן לשון הרמב"ם והמחבר אין אשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש בע"כ אינה מקודשת דהלשון כפול ומיותר ולמש"כ א"ש דברישא מיירי מדינא דאוריי' דאם לא נתרצית כלל א"מ כלל אפי' מדאוריי' וסיפא מיירי מדרבנן ומטעם אפקינהו ובאמרה רוצה אני ומיושב הלשון והכוונה. ומעתה א"ש הא דשתיקה לאחר מ"מ לאו כלום משום דאמרי' דאינה מרוצה כלל ואף דשמא בלבה מרוצה מ"מ אין כוונתה ברור לעדים דהוי מדעתה ולא הוי קדושין אף מדאוריי' וכלא טעמא דאפקינהו. אלא שלא מצאתי בזה דבר לרבותנו ז"ל זולת בחי' מהר"י טראני על הריף לקדושין ד"ה אי תני בריש מכילתן. ומעתה בנידן דידן כיון דגילתה דעתה בפי' דאינה רוצה אף אי לא שייך כל דמקדש כו' ולא הפקר ב"ד כנ"ל מ"מ מדאוריי' לא הוי קדושין כלל וריבה דא מותרת בלא גט לכל די תיצבין כנלע"ד: תשובה כז. לכבוד הרב הגדול החריץ ושנון מו"ה משה פריעד אבדק"ק קאסאן

זה לשון השאלה זה רבות בשנים בא למדינתנו אורח עובר א' עם שארי אורחים ממדינת פולין ונשא אשה בא' המקומות