שו"ת מהרא"פ מא

משום מיגדר מילתא ולכן אף בדיעבד אסור וממילא כיון שזה אומר שהבשר זה הוא משחיטת אחר ממילא לפי דבריו הבשר אסור באיסור גמור וממילא שווי' אנפשי' ח"ד ודינו כבסעי' י"ב דלכולי עלמא מותר ולדידי' אסור

אמנם כד מעיינת שפיר יש לחלק עפ"י מה שהביא השעה"מ פ"ט מאישות תשו' תשב"ץ דאשה שאמרה נתקדשתי בפני פלוני ופלוני והם מכחישים אותה שלא נתקדשה דהיא מותרת בקרובי פלוני שנתקדשה לו לפי דבורה. דלא שווי' אנפשה ח"ד אלא באותו עדים והרי הם בעצמם מכחישם. ופי' בכוונתו בשערי תורה כלל ה' פרט ט"ז דלא שייך בכה"ג שאח"ד כיון שתולה איסורא באותן עדים דבלא עדים לא נעשין קדושין דאין דבר שבערוה פחות משנים וכיון שהם מכחישם אין כאן איסור וקדושין ולכן מותרת בקרוביו עיי"ש ולפ"ז בנידן דדן כיון שבלא איסור הקהל אין כאן שום איסור על בשר זה דבין כך ובין כך הוא משוחט כשר רק שזה העיד שבשר זה שחטו שוחט אחר וממילא יש איסור מהקהל על הבשר הרי תולה את האיסור בהקהל והקהל מכחישם שהרי אוכלים הבשר ואומרים שהוא מותר ולא שייך כאן שוויא אנפשי' ח"ד וגם לדידי' מותר

ואמנם הגאון בס' חות דעת אמר טעם להא דתקנת הקהל משום כל מילתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד ל"מ דקשה על האי כללא משוחט בשבת דשחיטתו כשירה אע"כ צריך לחלק דדוקא היכי דמתקנין האיסור אי לא מהני אז אמרי' דל"מ אבל בשוחט בשבת דאיסור כבר נעשה במלאכת נטילת נשמה אפי' נימא דל"מ לא מיתקן האיסור שפיר אמרי' דמהני וא"כ ה"ה הכא וכמו בנשבע שלא למכור ועבר ומכר דלא מהני ה"ה בשוחט אחר שנשבע שלא ישחוט לא מהני כדי לתקן האיסור. וסברא זו כ' בתשו' מהר"י מטראני סי' ס"ט שרמז עליו הש"ך בח"מ סי' ר"ח שהשואל רצה לדמות תקנה שעשאם הקהל בערכאות של גוי להא דהגהת מרדכי בנשבע שלא למכור והשיב המהרי"ט דדוקא היכי דאנו מתקנים האיסור אז אמרי' דלא מהני אבל שם בתקנה כבר נתיקר שם אלילם ע"ש והכא נמי בתקנת הקהל הוי כעבר על השבועה ושחט דלא מהני ולפ"ז בנידן דידן כיון שהעיד שהבהמה נשחטה משוחט אחר הרי עבר על התקנה ובשר זה אסורה דלא מהני השחיטה ושווי' אנפשי' ח"ד. ונראה דאפי' בלא חרם נמי דינא הכי וכמש"כ הש"ך שם מפורש. דמשמע כן בתשו' הרא"ש

הן אמת שבשו"ת חתם סופר סי' וי"ו השיג על החות דעת הנ"ל דאיך לא ראה סוף דברי המהרי"ט שם דבדברי' הבדוי מלב לא אמרי' אי עביד לא מהני. ומצאתי להפרי חדש בקו' אחרון דכ' ג"כ דלא דמי הא דקהל דסעי' י"ב להא דרבא דלא מהני דהכא הוי איסור הבדוי מלב ולא אמרי' בי' לא מהני. ולענ"ד נראה אי משום הא לא תברא ואין בהשגה זו כדאי לדחות דברי החות דעת דהנה הך סברא גופא דאיסור הבדוי מלב לא אמרי' דל"מ הוא מדברי תוס' דתמורה ותשו' רא"ש וטעמא דמלתא נעלם מאתנו דאיזה חילק יש בין איסור לאיסור ואף אי נימא כמש"כ בתשו' חתם סופר הנ"ל דהא דכל מילתא כו' לא מהני חידוש הוא. ואין לך בו אלא חידושו עדיי' לא ידענו איזה חילוק יש בין איסור דכתיבי באוריי' לבדה מלבו. ומה שכ' שם להביא סמוכין מהך דשבועת דבאיסור הבא מחמת עצמו לא אמרי' איסור חל על איסור ע"ש התם טעמא אחרינא איכא בי' וכמש"כ האבני מלואים בסוף הספר סי' י"ב וז"ל דבאיסור הבא מאליו אי לאו כולל אף דאין אחע"א מ"מ תרין אסורין רביע עלה אלא שאין עונשין על איסור הב' לכן מהני כולל לעונש דאיסור יש בלא"ה. אבל גבי שבועה ואיסור הבא מחמת עצמו אי לאו כולל אין איסור השני חל כלל ואפי' תרין איסורן ליכא וע"י איסור כולל אנו רוצין שיחול השבועה גם לעונש זה לא אמרי' דדוקא היכי דאיסור ממילא חייל עליה כמו יוה"כ על נבילה דבלא כולל נמי איסור רמי' עליה אלא שאין עונשין אהני כולל לעונשין. אבל באיסור הבא מעצמו בלא כולל אין כאן שבועה כלל לא אמרי' כולל לחדש איסור חדש שלא הי' חל כלל עכ"ל שפתים ישק. וממילא דלפ"ז אין ענינו לכאן ואין חילוק בין אי' הבדוי לאיסור אחר. וכיון דלא ידענו טעם הדבר מסברת התוס' ורא"ש הנ"ל י"ל דעד כאן לא שייך סברתם אלא בשבועת רשות לגמרי דהוי איסור חדש בדוי מלב אבל היכי דהוי שבועה למיגדר מילתא כמו הך דינא דתקנת הקהל בתשו' הרא"ש הנ"ל דמבואר שם דהתקנה הוי למגדר מלתא וכל חרם ותקנה למגדר מלתא מצוה וכמו שמבואר בש"ס ובש"ע סי' ר"ג וכמו שכ' נשבעתי ואקיימה לשמור כו' וכיון דבלאו הך שבועה הוי קצת איסור לשוחט אחר לשחוט שאינו מרוצה אקהל גם התקנה והאיסור שעשו הציבור לא הוי בדוי מלב דהתורה ציותה לאסור למגדר מילתא ודמי לאיסור הבא מעצמו ושפיר אמרי' בי' דלא מהני ואין כאן השגה. ואין להשיב מדברי הש"ג פ' משילן דמבואר בנשבע שלא לשחוק ועבר ושחק דלא אמרי' בי' דלא מהני מטעם דהוי בדוי מלב ולכאורה גם שחוק הוי איסורא והוי השבועה מצוה די"ל דמיירי משחוק שאין אומנתו בכך דלא הוי שום איסור וכמש"כ הש"ך סי' רכ"ח ס"ק כ"ח דבכה"ג מתירן הנדר לכתחילה. הדרן להנ"ל וכש"כ החות דעת דטעם האוסרים בסעי' י"א משום כל מילתא וכס' המהרי"ט. ואני בעניי מצאתי סברא זו מפורשת בחי' רשב"א על יבמות בסוגי' דסנדל של ע"ז דהביא בשם יש אומרים דלכן לכתחילה לא תחלוץ בסנדל של ע"ז משום דנהנה באיסור ובדיעבד כשירה דאף שעשה איסור מ"מ מה דהוי הוי. והקשה הרמב"ן א"כ נימא דלא מהני כדי שלא יהנה באיסור וכמו שאמרי' בר"ה אמר רבא א' זה וא' זה יצא (גבי שופר של עולה ושלמים) דמצות לאו להנות ניתנו. דמשמע הא אילו אמרי' דמצות להנות ניתנו הוי אמרי' דלא יצא וטעמא דמילתא דאי לא יצא מתקן האיסור דאינו נהנה א"כ לכך לא יצא כדי שלא יהנה עכ"ל והיא הואי סברה הנ"ל ואפשר לענ"ד דרבא לשיטתו בזה דס"ל דכל מילתא כו' לא מהני

ואם כנים דברי החות דעת בשיטת הרא"ש והמחבר הנ"ל נראה לישב קו' התוס' חולין ג' ע"ב ד"ה דליתא קמן כו' דהקשו דמשמע הא איתא קמן ולא ידע אין שחיטתו כשירה אע"ג דאחרים רואין אותו דשפיר שחט. והא לקמן פריך אי דידע דלא גמיר פשיטא דהיכי דראו אותו שחיטתו כשירה ע"ש שהניחו בתימא

ובהנ"ל יש לישב בטוב טעם ודעת דטעמא דרבינא דאפילו בראוהו ששחט שפיר אפ"ה שחיטתו פסולה משום דאסרו חכמים לשחוט לכל מי שאינו יודע הל' שחיטה ולא גרע איסורם מתקנת הקהל ועדיף מיני' וממילא אם א' עבר ושחט שחיטתו אסורה מטעם כל מילתא דאמר רחמנא ל"ת א"ע לא מהני והשתא א"ש דבשלמא לרב נחמן כיון דס"ל רוב מצויי' אצל שחיטה מומחין הן וכמבואר שם א"כ לא מצינו שום איסור על השוחט דיהי' אסור לו לשחוט דלא אמרו אלא כל טבח שאינו יודע חמשה הל' שחיטה אסור לאכול משחיטתו ולא אמרו אסור לו לשחוט אע"כ דע"ז לא גזרו חכז"ל שום איסור ואף עפ"י שבודאי כל אדם יחדול מעצמו ולא ישחוט כיון שהשחיטה שלו אינה כשרה מ"מ לא שמו חכז"ל שום איסור ע"ז וממילא אם שחט א' שאינו גמור ואחרים רואים אותו שחיטתו כשירה. אבל רבינא ס"ל דלא אמרי' רוב מצויין כו' ובמתני' קתני דוקא מומחין שוחטין אבל שאינו מומחה לא ישחוט א"כ הרי יש איסור על השוחט לשחוט כיון שאינו גמור וא"כ אע"ג דראוהו שוחט שפיר מ"מ שחיטתו פסולה מטעם דעבר אממרא דרחמנא ולא מהני וכסברת החו"ד הנ"ל וא"ש ומיושב תמיהת התוס' ואמנם בעיקר הדבר שחידש לן החות דעת בכוונת תשו' הרא"ש יש לי להשיב דהנה דין זה בנשבע שלא למכור או שלא לשחוט ועבר ומכר ושחט דאי נימא דכיון שבטל המעשה אז לא עבר אשבועה לענ"ד תלי' במחלוקת ראשונים ז"ל עיי' בתוס' פ' המגרש פ"ג בתוס' ד"ה ועמדה ונישאת ובר"ן שם בשם הרמב"ן ובמשנה למלך פ"ג הלכה ויו מהלכות זכיי' ומתנה דמבואר דנחלקו בזה הטור ורא"ש בתשובה עם התוס' דמי שנותן לחבירו איזה דבר פ"מ שלא ימכרנו לאחר ועבר ומכרו לאחר דעת הרא"ש והטור דהמתנה בטלה והדרא למרי' קמא ואע"ג דאי המתנה בטלה א"כ גם המכירה בטילה וא"כ לא עבר המקבל על התנאי ונימא דהמתנה קיימת מ"מ אמרי' דלשון שלא ימכור לחבירו משמעותו דרך מכירה ואף אי לא מהני מ"מ עבר על התנאי ולכן המתנה בטילה אבל דפת התוס' דהמתנה קיימת כיון דאין במכירה זו כלום לא עבר על התנאי דמשמעות שלא ימכר משמע מכירה קיימת עיי"ש ונלמד מזה דבנדרים ושבועת ותקנות דקיי"ל דהולכין אחר לשון בני אדם ה"ה בנשבע שלא למכור או ליתן וכן שלא לשחוט ועבר ומכר ושחט תלי' בפלוגתא זו דלהרא"ש וטור אע"ג דלא מהני המכירה או השחיטה מ"מ כבר עבר על השבועה דלשון שלא ימכר משמע דרך מכירה וכן שלא לשחוט משמע דרך שחיטה וכמו גבי שלא תנשאי לפלוני שם אבל לדעת התוס' דלשון מכירה ונשואין וה"ה שחיטה משמע מעשה קיימת א"כ לא עבר אשבועה אי נימא דלא מהני. ולפ"ז ליכא למימר טעמי' דתשו' הרא"ש שבש"ע סי' א' משום דעבר אממרא דרחמנא ולא מהני משום דבזה אנו מתקנים האיסור דליתא דהרא"ש לשיטתו כיון שהתקינו שלא ישחוט אפי' אי נימא דלא מהני והשחיטה אסורה מ"מ כבר עבר אאיסור חרם ותקנה דמשמעות הלשון שלא ישחוט