שו"ת מהרא"פ לז

אחרי החג לא יאות עבדי דכל כמה דלא יהיב דמי אין לו בו רק קנין משיכה שהוא דרבנן ואנן בעינין לכם מדאורייתא וקנין שהוא מדרבנן לא מהני להיות שלו מדאורייתא וזה כדעת רבינו ירוחם שהביא הב"י באבן עזר סי' כ"ח שהמקדש את האשה בחוב שיש לו על אחרים במעמד שלשתן דאינה מקודשת אלא מדרבנן כיון דמע"ש אינה קנין אלא מדרבנן. הגם שהבית יוסף נראה כחולק על זה שהרי כתב ואינו מוכרח כיון דתקנו רבנן ניקנו לה המעות והוי כאילו נתן לה מעות ומקודשת מדאוריי' מ"מ הרי מוכח מרמב"ם ורמב"ן שיבא לפנינו כדעת רבינו ירוחם דהנה הרמב"ם ס"ח מהל' לולב הלכה י"א כתב שלא יקנה הלולב בי"ט ראשון לקטן משום שהקטן קונה ואינה מקנה לאחרים מן התורה אלמא אף שיכול לקנות מן הקטן מדרבנן מ"מ לא מהני קנין דרבנן להיות יוצא בו בי"ט ראשון דבעי לכם שיהי' שלו מדאורייתא גם מרמב"ן מוכח כן שכ' בפרק המוכר את הספינה שקשה לו לשיטת הסוברים דמכירת שטרות דרבנן מהא דאמרי' בקדושין מ"ז קדשה בשטר חוב דאחרים ר' מאיר אומר מקודשת ואי נימא דמכירת שטרות דרבנן לא תהי' מקודשת גמורה ותי' הרמב"ן דאפשר לומר דמקודשת לחומרא מדרבנן הרי מבואר דקנין מדרבנן לא סגי דלהוי קדושין מדאורייתי' ע"כ דברי מחנה אפרים. אך עומד לנגד זה ש"ס ערוכה בסוכה ל"א בהאי סבתא דהוי צווחא דכולהו רבנן בסוכה גוילה יתבי ואמר ר"נ פעיתא היא דא דאין לה אלא דמי עצים מחמת תקנות מריש ע"ש הרי מוכח מזה דקנין דרבנן מהני לענין לצאת בו מצות סוכה דאורייתא אף שאימעט ג"כ מלך גזולה א"כ דפת הרמב"ם ור' ירוחם והרמב"ן הנ"ל מוקשים מגמרא ערוכה הנ"ל עיי"ש בשעה"מ הל' לולב. והנראה לענ"ד בסייעתא דשמיא אקדים מילתא דתמיה מאוד הוא דברי רבינו הרמב"ן בפ' המוכר את הספינה הנ"ל דקשיא לי' אי נימא דמכירות שטרות דרבנן איך תני בהך ברייתא דקדשה בשט"ח דאחרים דלר"מ מקודשת דפשטות הלשון מורה דמקודשת מדאוריי' ופליאה היא דמאי קשיא לי' לרמב"ן על מכירת שטרות יותר מעמד שלשתן דהא באותו ברייתא הנזכרת תני ג"כ שקדשה במלוה דאחרים בעל פה ומוקמי' לה במעמד שלשתן דהוי לכולי עלמא דרבנן ואפ"ה תני מקודשת ואדרבה מהכא ראיי' להיפוך כיון דתני תנא מלוה בשטר ומלוה בעל פה דאם קדש אשה מקודשת ובע"פ דהוי במעמד שלשתן הוי קנין דרבנן ה"ה קנין שטר הוי ג"כ מדרבנן כיון דתנא להו בחדא מחתא. כן תמה הפני יהושע בסוגיא דהמקדש במלוה

וראיתי להגאון בספר אבני מלואים סי' כ"ח שתירץ לפליאה זו ז"ל דהרמב"ן ג"כ ס"ל דקנין מדרבנן מהני ג"כ לקדושי תועה ומשו"ה קידש במעמד שלשתן אף דהוי מדרבנן מקודשת מן התורה אך מ"מ הוכיח שפיר מקדשה בשט"ח לפי מה שכ' תוס' פרק האשה רבה פ"ט בהא דשקלי וטרי בש"ס שם אם יש ביד ב"ד לעקור דבר מן התורה מייתי שם מהא דתנן אין תורמין מן הטמא על הטהור ואם תרם במזיד אין תרומתו תרומה והדרא לטיבלא וכ' התוס' זה שהפקרכו' דבתורם מן הטמא כו' ליכא למימר דאפקוהו מרשותו בשעת הפרשה כיון דבתר הכנאמי שלו הוא ועליו לתקנו עכ"ל וא"כ במכירות שטרות אי נימא דמש"ה יכול למחול משום דקנין שטרות ולא אלים לאפקיע כח הראשון שלא יכול למחול א"כ תו ליכא למימר טעמא דמקודשת מן התורה במכירות שטרות דרבנן משום הפקר ב"ד הפקר כיון דבתר הכי נמי שלו הוא דהא יכול למחול מהאי טעמא לפי שמן התורה שלו הוא אבל במעמד שלשתן דאינו יכול למחול שפיר מצינו לומר דהיא מקודשת מן התורה משום דהפקר ב"ר הפקר ואפוקה לגמרי מרשותו ואוקמוה ברשות מקבל ע"כ עיי"ש שקלסי' הגאון הנ"ל אך מה נעשה שבמחילת כבוד תורת הגאון הנ"ל אשתמיע לי' דברי הרמב"ן בפ' מי שמת ובפ' האיש מקדש שפסק להדיא דגם במעמד שלשתן אם מחלו מחול א"כ נפל היסוד ונהרס הבנין דאם נימא דכיון שיכול למחול לא שייך הפקר ב"ד א"כ אכתי קשיא מ"ש דקשיא לי' לרמב"ן ממכירות שטרות יותר ממעמד שלשתן. גם הדמיון שמביא מתוס' דפ' האשה רבה אינו דומה לענ"ד דהתם כיון שהתרומה ברשותו ובביתו ועליו לתקנו אין לומר שהפקירו חכמים כיון שלא נעשה בו שום שינוי והוא בביתו כמקדם ועליו לתקנו אבל במכירות שטרות שמסר השטר וכן במעמד שלשתן שאמר שנותן לו המלוה ונקנה לחבירו הרי נעשה שינוי והוציאו מרשותו שפיר נוכל לומר דהפקירהו חכמים וקל להבין וממילא הדרא הקושיא לדוכתי' ארמב"ן הנ"ל

אכן הנראה לענ"ד בסייעתא דשמיא לחדש סברה אחת והוא דהא דמצינו בכל מקום בש"ס דיש כח ביד חכמז"ל להפקיר ולהקנות ולעשות קנינים חדשים ולבטל קנינים דאורייתא יסודו הוא במס' גיטין ל"ו יבמות פ"ט דנפקא לן מקרא דהפקר ב"ד הפקר וכל מה שעשו והתקינו בממון היינו שהפקירו אותו ממון ושוב נתנוה לאשר הם רוצים אך נראה דדוקא במקום ששייך עכ"פ קנין מדאוריי' יש לחכמים ג"כ כח לעשות קנין חדש ואז הוי כמו דאורייתא וכמו בהפקר כיון שאיכא דין הפקר מדאוריי' היכי שמפקיר אדם נכסיו כמו כן נתנה התורה רשות להפקיר היכי דאיצטרך וממילא יכולים לעשות קנינים חדשים ולהפקיע קנינים של תורה הכל מטעם שמפקירם הממון או החפץ לגבי הקונה או המקנה אבל במקום שלא מהני מדאורייתא הפקר ושאר קנינים גם להם לא ניתן כח יותר מאשר איכא במציאות התורה דהיינו כמו במה שאינו ברשותו של אדם שאין לו כח להפקיר ולהקנות ולהקדיש מדאוריי' איך נימא דחכמים יהי' להם כח לעשות דבר שאינו במציאות כאילו ישנה ועד כאן לא שמענו אלא שהפקר ב"ד הוא כהפקר דעלמא אבל במקום שלא מהני הפקר גם להם לא הי' כח זה מן התורה וכמו דאמרי' במס' ב"ב קמ"ז מילתא דליתא בבריי' כמו דבר שלא בא לעולם ליתא בשכ"מ אלמא דלא התקינו חכמים במתנת שכיב מרע שתקנה אלא במה ששייך קנין ואיכא במציאות אצל בריא אבל דבר שלא בא לעולם ודבר שאין בו ממש כיון דליתא במציאות שיהני קנין מה"ת גם רבנן לא תיקנו. אך זה דוקא אם רוצים חכמים לתקן שיהי' הפקרם וקנינם מועילים מדאוריי' אז הסברא מחייבת כיון שהתורה לא נתנה כח על זה וליתא במציאות גם להם אין יכולת על כך אבל אם רוצים לתקן ולהפקיר מדרבנן ולאהני מעשיהם רק מדרבנן לזה שפיר יש להם כח דהרי כבר אמרו יבמות צ' שמעת מכין ועונשין שלא מן הדין דהיינו למיגדר מלתא או שיש להם איזה טעם אבל אין לזה דין דאורייתא ולא הוי קנין דאורייתא רק דרבנן והא דאמרי' מילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ אף שהי' יכולין לתקן שיהני המתנה מדרבנן אף אי ליתא במציאות אצל בריא היינו משום דמתנת שכיב מרע הוי כעין של תורה לכ״ע וכמבואר שם בש"ס דאינה של תורה ועשאוה כשל תורה. אבל אם רוצים לתקן קנין דרבנן אף היכי דליתא בשום הקנאה מה"ת הי׳ יכולים לעשות כן רק דלא הי' לזה דין תורה. ומעתה יוצא לן מדברינו דודאי כל מה שתיקנו חכמינו ז"ל בממון מהני מטעם הפקר ב"ד והוי לי׳ דין דאורייתא והתורה נתנה להם רשות להפקיר ולתקן אך כ״ז במקום דשייכא בי' הפקר מדאוריי' או קרץ דאוריי׳ אז יש להם כח לעשות ולהפקיר אבל במקום שאין שייך בו הפקר וקנין מדאוריי׳ כגון דבר שאין בו ממש ודבר שאינו ברשותו כיון דמן התורה ליכא כח להפקיר ולעשות קנין. אפי' אם יעשו רבנן איזה תקנה או קנין לא מהני זה אלא מדרבנן ולגבי קדושין לא הוי אלא לחומרא ומעתה אתי שפיר דברי הרמב"ן דבשלמא אי אמרי' מכירות שטרות דאוריי' אם כן הרי כבר איכא מציאות שיקנה אדם את מלוה שיש לו אצל אחרים לאחר מדאורייתא גם לרבנן הי' כח לתקן מעמד שלשתן מכח הפקר ב"ד והוי דאוריי' כמו מכירות שטרות וכמו שיש להם כח לתקן קנין משיכה כיון דמן התירה עכ"פ קונה במעות וכיון שהפקר ב"ד הפקר מדאוריי' גם הקנין שתקנו חכז"ל הוי של תורה ונמצא אי מכירות שטרות דאוריי' אז שפיר תנן בברייתא דבמעמד שלשתן מקודשת אף דהוי קנין דרבנן מ"מ מחמת הפקר ב"ד נעשה דאורייתא אבל אי נימא דמכירות שטרות דרבנן א"כ ליכא מן התורה שום מציאות להקנות מלוה לאחרים כמבואר במס' ב"ב הנ"ל ברשב"ם ובתוס' א"כ אף שתיקנו קנין שטרות ומעמד שלשתן דרבנן מ"מ לא הוי קנינים האלו מדאוריי' ושפיר קשה איך תהי מקודשת אלא ע"כ מוכח דינים שטרות דאוריי' וממילא גם מעמד שלשתן דאוריי' מטעם הפקר ב"ד וזה נכון היטב בישוב דברי הרמב"ן ז"ל

ומעתה נתבאר מתוך דברינו דהרמב"ן ס"ל באמת כב"י דמעמד שלשתן הוי קדושין מדאוריי' מטעם הפקר ב"ד ולא כרבנו ירוחם וזה היפוך מאשר הבינו רבותינו האחרונים ז"ל הנזכרים ומעתה אחרי אשר זכינו לזה גם דברי הרמב"ם מיושבים שפיר דודאי מודה הרמב"ם דכל היכי דתקנו חכמים איזה קנין כמו משיכה או גבי מריש הגזול כיון דעכ"פ איכא מציאות להקנות דבר זה מה"ת כל מה שתקנו מהני מתורת הפקר ב"ד והוי דאוריי' ולהכי בסוכה גזולה יוצאין בה ובקדושי אשה מקודשת מדאוריי' וכמו שבארנו לעיל דעת הרמב"ן אך בקטן כיון דמן התורה אין לו שום כח להקנות ולא להפקיר אעפ"י שעשו חכמים שיהני הקנאתו מדרבנן אין לזה דין הפקר ב"ד שהי' יוצא בו מצות עשה דלכם כיון דאין להם כח להפקיר שיהי' הפקר מן התורה במקום שהתורה גופא