שו"ת מהרא"פ לה

דמוכר דוקא בגזל או לר"ע שור שמזיק דקני לי' לניזק דס"ל דשותפו הוי בזה שפיר אמרי' דהקדש מהני לבסוף אבל במלוה דעלמא הוי כמו שור תם לר' ישמעאל דלא מהני הקדיש הניזק אפי' היכי דבא לידו וע"כ הטעם בזה כמו שכתבתי לעיל דאביי ס"ל דבע"ח קני לי' לנכסים קנין הגוף והוי כעין שלו ממש ולהכי שפיר אמרי' דלמפרע הוא גובה והוי כאלו ברשותו ואין אנו צריכן לדברי הגה"ה כאשר ביארתי לעיל

ו דיבר בקדשו לישב קושית תוס' ב"ק שהקשו דלמ"ד למפרע הוא גובה לר"י אמאי אינו קדוש ותי' דאביי לא מיירי אלא בקרקע דהוי שלו וברשותו אבל במטלטלי הגם דהוי שלו מ"מ הרי אינו ברשותו ומשו"ה דוקא בקרקע ולא בשור אליבא דר' ישמעאל ע"כ ואני תמה מאוד וכי זו היא תי' לקושית התוס' והלא הוא תימה רבה על התוס' איך דימו מטלטלים דאינו ברשותו למקרקעי דהוי לעולם ברשותו. ומצאתי בספר ים התלמוד שהניח בצ"ע על דברי תוס' הללו אך לענ"ד לא ק"מ דהרי כבר כתבתי שדעת התוס' ורשב"א דאביי דאית לי' למפרע הוא גובה לית לי' דהקדש וכו' מפקיע מידי שיעבוד דאלים לי' השיעבוד כקנין גמור וקנין הגוף ולכן אין הקדישו מפקיען מידי קנין ואף שהפני יהושע בגיטין ובפסחים הקשה על סברה זו מ"מ אין אנו צריכן להניח סברת התוס' ורשב"א מפני ספיקו של הפנ"י וממילא חשובין הנכסים שביד הלוה כפקדון ביד הלוה דהרי יש לו לבע"ח בהן קנין והוי כפקדון דלא כפרי' דהרי אין כאן שום טענה על החוב אלא שאין ללוה לשלם והוצרכו ליתן לו מנכסיו ומה דיכול הלוה לסלקו בזוזי לא חשוב להוציאו מרשות הבע"ח וכמו שכ' תוס' בבהמת ארנונא וצאן ברזל הנ"ל. וממילא דלא קשה קושי' השבילי דוד דהרי הוי דבר שאב"ר כיון דהוי פקדון דלא כפרי' כל היכי דאיתא ברשותי' איתא ושפיר יכול להקדישו וכן בשור תם לר"י שפיר הקשה התוס' כמו דלר' עקיבא דמהני ההקדש כיון דשותפו ננהי והו"ל לניזק קנין בשור והוי כפקדון ומהני אם יחזור לו כמו כן נימא לר"י אי אמרי' למפרע גובה א"כ יש להניזק ג"כ קנין בהשור א"כ כאשר יוחזר יהי' קודש כמו לר"ע ולכן הצרכו לחדש דמיירי שלא בא לידו השור תם כלל דסלקי בזוזי אבל אי בא לידו השור לאביי אליבא דר"י ודאי דהי' קרוש כיון דהוי פקדון דלא כפרי' ואף דמצי לסלוקי בזוזי זה לא מהני להוציא מרשותו כיון שהוא של הניזק וא"ש. ובכל אלה התוס' לשיטתם ודבריהם כראי מוצקים

ז הביא תי' הפלאה על קושית ב"ש בסי' נ"ט ודימה בדעתו דלדברי הפלאה שתי' דיש לאשה קצת כח בנכסי מלוג שלה דהרי אמרי' ידו כידה או עדיף מידה עכ"פ יש לה קצת כח ולהכי אינו חשוב דבר שאינו ברשותו ולא דמי לשאר דבר שלא בא לעולם ולכן מתפלא עלי שלפי דברי הפלאה לא דמי נידן דידן להתם פ"כ אני אומר כל רואה באמת יראה דלדברי הפלאה כ"ש שמהני מכירת ישראל דמה התם שאנו רואין דאיכא מ"ד דידו עדיפא מידה ואפי' אי ידו לא עדיף עכ"פ יוכל להיות שהנכרים הללו ישארו לחלוטין ביד הבעל ואז אין להאשה שום חלק לא בנכסים ולא בפירות אפ"ה אמרי' כיון שיש לה קצת יד בנכסים מהני המכירה בדיעבד ובנידן דידן הי"ש ודאי של הישראל וגם עכשיו הוי כפקדון ביד הערכאו' דלא כפרי' שום אדם שאינו שלו רק תופסין אותו בשביל שיסלק חוב וקנס של נכרי ואם ישלם הקנס אז יוחזר לו הי"ש אבל אין עוד שום אדם אשר יהי' לו קצת קנין בי"ש זה וכל הכח הקנין הוא ביד הישראל ק"ו ומכ"ש דמהני מכירתו דאם יבוא לידו שיהני למפרע והרי זה סברה ישרה ואין להכחישה אלא בדרך זר ועקש והנה אנכי לא הבאתי דברי הפלאה משום דהוא מילתא בלא טעם דמה כח יש לה לאשה בנכסים אלו כיון דיוכל להיות דמעולם לא תהנה לא מנכסים ולא מפירות ואכתי לא ידענו מדוע יהי' המכר קיים. אך האבני מלואים חידש קנין שמתחיל עתה ומתלא תלוי וקאי עד שלבסוף נגמר אף שהוי דבר שאבש"ר וכן הוא בנידן דידן

ח דוחה הראיי' שהבאתי מתקנת אושא שקיימ"ל דאם נתאלמנה או נתגרשה מכרה קיים לנידן דידן והאריך לחלק שאני התם דמיירי במקרקע ולהכי שפיר מהני המכירה אבל לא במטלטלים ושיבח זה שהוא נכון. לדעתי אגב שיטפא כתב כן ובלי עיון כלל דהרי מלא בש"ס ופוסקים דתקנת אושא שייך גם בעבדים ובהמות ובגדים וכל מיני מטלטלין אשר יש להם קרן ופירות ובכולם הבעל מוציאם ואם מכרה ומת הבעל מכרה קיים וכמו שמבואר בר"ן בשם ירושלמי ור"פ השואל ואיך יעלה על דעת לחלק בזה בין קרקע למטלטלין. עוד כ' לחלק וז"ל דטעמא של הרמב"ן בכותב נכסיו לבנו משום דמבואר בסי' רי"ח דבן יכול להקנות שדה זו דייקא מה שאירש מאביו ופי' הסמ"ע וש"ך כיון שבירר מקחן ופירש וירושה ממילא קאתי לא הוי דבר שלא בא לעולם וא"כ צדקו דברי רמב"ן ואבני מלואים לישב קושית הב"ש חבל לדמות נידן דידן לזה לא דמי כלל דלא נתברר לזה שום זכות וכו' ע"כ גם פה אין דבריו נכונים והרי מבואר בסי' רי"א בנתיבות ובקצות דדוקא אם אין יורשים אחרים אז אמרי' כיון דירושה ממילא קאתי אבל לא באיכא יורשים אחרים והך דינא דמתני' בהכותב נכסיו לבנו אין חילוק אם יש יורשים אחרים או לא ורשב"ם פי' הכותב נכסיו לבנו וה"ה לאחר והיכן יעלה על דעת שטעם זה הוא משום שירושה ממילא קאתי וכן באשה שמכרה נכסי מלוג מאי ירושה איכא התם אלא ודאי הדברים פשוטים וברורים דטעמא דמילתא דכל דבר שאבר"ש אם מכר כיון דנתברר שבא לרשותו מהני המכר וה"ה בנידן דידן

עוד כ' שם מעלכת"ה לעיי' בספר דברי חיים להגאון מסאנץ אשר גם משם נראה דכאן לא מהני המכירה כלל ע"כ עיינתי שם לא מצאתי כלום. חדרבה כל הרעש שהרעיש שם הגאון זצל"ל בתשו' ט"ז י"ז דאיך אפשר לומר למפרע הוא גובה הרי קיימ"ל חגמ"ל לא אמרי' וכר"ל פ' החולץ לענ"ד הצעירה חין ענין למפרע הוא גובה תלוי בענין חגל"מ כלל ואביי ס"ל דשיעבוד הבע"ח חלים כמו קנין ומצינו קצין שמתחיל עתה ומתלא תלוי וקאי ה"ה הכא בקנין מתחיל מיד ומתלא תלוי וקאי דאם יבוא לגמר גבייה אז יהי' קדוש ומכור לגמרי אבל בחליצה לא שייך כל זה כן נלע"ד לולי דבריו הקדושים שם בדברי חיים וכמדומה לי שגה מעלכ"ת כתב כן

ט הביא מה שחלקתי בין שיעבוד לדין ישראל ובין דינא דמלכותא וכתבתי הפירוש בדברי אמימר וע"ז השיב דהרי אמימר סובר כרב דבטלה מחלוקת ורשב"ם מפרש מטעם ברירה הרי דס"ל לאמימר דיש ברירה כבר כ' תוס' ורא"ש דאין ראי' מזה דמטעם אחר בטלה מחלוקת אבל לעולם אין ברירה. עוד כ' כמע"ת ני' וז"ל ועוד שיעבוד ממלוה ללוה לא תלי' בברירה כמו ברירה דקנה לן וכו' וכמו שהעלה הפנ"י שם בהא דהריני בועלך וגם י"ל דתיכף גופו נשתעבד מהיום לפצות כל אונסא וכו' ולא דמי לקדושין אכתי לא ידעתי במאי דחי דברי הרמב"ן והר"ן שמבואר מדבריהם דבשיעבוד שיש מלוה למלוה אם יהי' על צד ספק לברירה אמרי' אין ברירה ובפנ"י לא מצאתי שום סתירה לזה וכן הוא בשיעבוד ממלוה ללוה ואף דמצינו שיעבוד שמתחיל מיד ונגמר אח"כ היינו בענין שכ' הר"ן שם דיוכל עתה להשתעבד לכל העולם בזה אחר זה אבל במקום דנשתעבד על הספק תלי' בברירה ודברי נאמרו ב"ה כהוגן. עוד כ' ומצאתי ב"ה ראי' נכונה דלא שייך ברירה מהא דגר שמת דס"ל לרהא דרפוי ארפי איני יכול לכווין דעתי בזה דמאי ענין ברירה להתם דלא תלי' אלא אם היתה הקנייה ברורה לפי דעתם ונתכוונו לקנות ודאי' קני דהרי אפי' הי' העובר חי מ"מ הרי עובר לא קני לרבא אבל לאביי השניים קני והראשונים לא קנו משום חיות העובר וירושה הביאה מאליה. אבל אין שם שום ענין לומר איגלאי מלתא למפרע כלל

י מה שפקפק על היתר שלי מתשובת הב"ח דהפקר מהני בדבר שאב"ר והביא דברי הנתיבות הנה ימחול לעיין בתשו' אמרי א"ש ח"ר אחרון שבגאוני דור הקודמים לנו בתשו' סי' כ"ד שהעלה בדברי הב"ח כקצות החושן דיכול להפקיר דבר שאינו ברשותו והנה אני בעניי היתי השואל והשיב לי תשובה הנ"ל וימחול לעיין בספרי אומר לציון אות קס"ט וק"ע ושם ימצא כל הענין שדברנו בענין זה אך לדעתי יש לסמוך על תשובת הב"ח כפשוטו. לבסוף כ' הד"ג ני' לא אדע מה הרעישו בזה על הה"מ על הא דדינא דמלכותא דבשלמא על דינא דישראל הוי אומדנא דמוכח דקבל עליו משא"כ גבי עכו"ם ודאי המוכר נא יתרצה הגם שהוא דינא דמלכותא והאריך קצת בזה אך זה קיצר דבריו באמת כי אלו הדברים כ' הכ"מ בקיצור וז"ל אלא אם נאמר דסתם מקבל אחריות אינו מקבל עליו אלא אם יתחייב בדין תורה אבל לא בדינא דמלכותא אע"ג דהוי דינא וסיים שם ועם כל זה אינו מספיק עכ"ל הרי דלא ניחא לי' לחלק בכך ומעתה יתענג כבוד ידידי ברב עוז ושלום יברכהו ה' בכל מיני ברכות והצלחות ירום ה' כסאו מעלה מעלה בפאר והדרה דברי ידידו דורש שלום תורתו באהבה רבה ואהבת עולם: תשובה ט. להרב המאה"ג החריף ושנון מ' יהושע ברוך אבדק"ק באלקאן

ע"ד שאלה שנסתפק מעלתו במשקה קאפפע שנתבשל במאשיען בפסח והסיקו מבחוץ ע"י שפיריטאס חמץ ונסתפק לדעת