שו"ת מהרא"פ לד

לא לרשות המקדיש ועל צד הדוחק נראה לי דקשיא לי' דלשיטת הגהה הנ"ל למה הוצרך ר"י לומר אנן יד עניים אנן ומדוע לא אמר ר' יוחנן שיחזור הסלע להמקדיש כאשר ביקש ואז ממילא יבוא לידו ויהני ההקדש למפרע לשיטת הגה"ה כן נראה כוונת קושיתו אך לענ"ד שתי תשובת בדבר חדא דעיקר דינו של הגה"ה הנ"ל נובע מקורו משור תם שהיזק אליבא דר' עקיבא דאם הקדישו קדוש וכ' בשיטה מקובצת וז"ל וא"ת והא אמר ר"י גזל ולא נתיאשו כו' אלמא חזינן דהנגזל שהוא שלו ולא נתיאש ממנו אינו יכול להקדישו לפי שאינו ברשותו וא"כ הניזק שמעולם לא ברשותו האיך יכול להקדישו וי"ל דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קבל הדמים לר"ע אנו רואין כאילו מעיקרא כשהקדישו הי' כבר בא ברשותו וכן בגזל גמור נמי וכמובא בהגה"ה הנ"ל הרי אנו רואים דוקא לר"ע שס"ל שותפו שהיא שלו והשור הוא של הניזק רק שאינו ברשותו לזה שפיר מהני סברא הנ"ל דכשיבוא לידו יוקדש למפרע אבל לר' ישמעאל דהשור אינו של הניזק דס"ל בפ"ח הוא וזוזי הוא דמסיק לי' לא מהני סברא כלל דאם יבוא ליד הניזק יהי' חשוב אינו שלו כשלו זה לא אמרי' ולהכי לר"י קדוש כשהקדישו ניזק אף שיבוא לידו לבסוף ממילא גבי האי גברא דתקע לי' כיון דפלגא דסלעה מעולם לא הי' שלו רק חוב הי' לו על חבירו לא שייך כאן לומר כיון שבא לידו לבסוף יהני ההקדש לעשות אינו שלו כשלו. ולזה לדעתי כ"ע מודו דגם הנודע ביהודה לא כ' אלא שהרי"ף רוצה לחדש אפי' אם הי' אותו הסלע פקדון ב"כ לא הי' יכול להקדישו כיון שלא הי' רוצה להחזירו בשום אופן. הא חדא. שנית נראה לענ"ד דדברי הגהה הנ"ל לא מיירי אלא בשלא חזר בו הנגזל מן הקדישו קודם שהוחזר לידו אבל אי חזר בו קודם שבא לידו פשיטא דלא מהני ההקדש כלל דהרי אפי' באומר שור זה עולה לאחר למד יום יכול לחזור בו וכמו דמסיק הרשב"א ור"ן במס' נדרים למ"ד ואפי' באומר מעכשיו ולאחר למ"ד יום מצינו ג"כ בקדושין דקיימ"ל כרב דמספקא לן אי תנאי הוי או חזרה הוי ובין כך ובין כך יכול לחזור בו עיי' ב"ש באבן עזר סי' מם סק"ו ומכ"ש הכא כיון דאכתי תלי' התנאי במעשה דהיינו שיחזור לידו הוא גרע טובא מאשר תליא בזמן כמו מעכשיו ולאחר למד יום ובודאי מהני החזרה דאתי דיבור ומבטל דיבור ואפי' לר' עקיבא לא מהני ההקדש כלל אפי' היכי דהוחזר השור לידו וכן בגזל ולא נתייאשו דוקא היכי דלא חזר הניזק מהקדישו קודם שהוחזר הוא דמהני אבל אם חזר מהקדישו קודם שהוחזר אתי דיבור ומבטל דיבור וממילא גבי האי גברא דחזר בו מהקדישו וביקש שיוחזר לו פלגא דסלעה שיהי' לו פשיטא דאפי' יוחזר לידו עתה לא מהני הקדישו כלל כנלע"ד. עכ"פ לא קשה מהרי"ף הנ"ל על הגה"ה כלל. ועיי' בקצו"ח סי' רנ"ז ובנתיבות

ג כתב עוד ואפשר עוד דדברי הגה"ה אינם נאמרים אלא לענין הקדש ומטעם דחייב לקיים נדרו וכמש"כ הרמב"ם באומר כל מה שתילד וכו' מחויב לקיים נדרו אף דלא הי' בעולם ה"ה הכא דודאי קודם שהוציאו לא חל הקדש ולאחר שבאה לידו מחויב לקיים נדרו ובהקדש א"מ להחזיר אבל לענין מכירה לא מהני כלל אפי' שהוחזר לידו ע"פ דבריו אלו המה כנגד הגמרא דהרי מבואר בב"ק ל"ג ע"ב אלא ניזק מוכרו אינו מכור אתי' כר' ישמעאל והקדשו מוקדש אתיא כר"ע הרי מבואר דלר"ע מוכרו הוי מכר מעליא כמו בהקדישו ותיקשי קושית אסיפת זקנים הנ"ל מדוע מכרו מכר והרי גזל ולא נתייאשו וכו' וצריך לשנויי כתי' הנ"ל כיון שבאה לידו אמרי' דלמפרע הוי ברשותו ושפיר מכור הרי דין מכירה והקדש שווים בזה. ועוד אי נימא כסברת הד"ג ני' א"כ תיקשי לר' ישמעאל מדוע אין הקדישו הקדש אם בא לידו הרי חייב לקיים דברו מטעם נדר ולא גרע שור תם לר"י מדבר שלא בא לעולם לדידן וכנ"ל אלא ע"כ פשיטא לי' לש"ס דאין חילוק בין הקדש למכר וכמו דאמרי' בפסחים דלאביי מהני מכירה והקדש לבע"ח ומיירי בהקדש גמור ומכירה כמותה בכל אלו אם הדר לידי' לר"ע חל הקדש והמכירה וכן בגזל עכ"פ נסתרה דבריו

ד הביא דברי הקצו"ח בסי' קכ"ג א' שמביא ראיי' לת"ה שהקנין נתפס בכל הדברים אף שאין מועיל בהם וכ' דגבי חמץ דיחזור היהודי ויקנה ממנו חמצו לאחר הפסח תכף ולא יבוא בשום פעם ליד הנכרי וטרם שיזכה בו הנכרי יחזור ויקנה ממנו הישראל וא"כ תיכף הוי של ישראל למפרע וכו' וא"כ לדברי הגהה הנ"ל ג"כ לא יחול קנין הנכרי עליו ע"כ אינינו יודע אם יחזור החמץ לישראל מערכאות מדוע לא נימא דאגלי מילתא למפרע דשפיר מכר לנכרי והנכרי קנה בכסף ובשטר ומאי ענין הגהה זו לסברת הת"ה. ואני לא כתבתי דבר מת"ה הנ"ל אך אדכרן מילתא מאי דמוסיף לן התורה במכירות חמץ הלז. והוא דהנה כבר ידוע קושית הפנ"י ומחנה אפרים על שיטת הפוסקים דיאוש הוא מטעם הפקר הא קיימ"ל גזל ולא נתיאשו וכו' אינן יכולין להקדיש ולהפקיר ואפי' למ"ד יאוש לא קנה מ"מ כ' תוס' בסוגיא דצנועין בד"ה כל שלקטו בדוקא הגזלן לא קני וטעם שבאי' באה לידו אבל מ"מ הוי הפקר הסברא קשה להבין. ונראה לענ"ד עפ"י סברת הרמב"ן בסוגיא דאורכתי' שרמז עליו כבוד מעכ"ת ני' דטעמא דכותבין הרשאה על מטלטלי דלא כפרי' דלכאורה קשה ע"ז בממ"נ אי הקנה לי בגוף הגזל חלק להמורשי' הא לא מהני מטעם דר"י דגזל ולא נתיאשו ואי לא הקנה לו חלק בו לא הוי אלא שליח ויכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את ותי' דאעפ"י שאמרי' דאין אדם יכול להקדיש להפקיר דבר שאב"ר היינו שהמקדיש והמפקיר יכולין לחזור בהן אבל כל זמן דאינו חוזר יש להמורשי' חלק בו ומחייב הנתבע לדין עמו שהרי בע"ד דידי' הוא עי"ש ימצא לן מדברי רמב"ן דהא דאמרי' דבר שאינו ברשותי אינו יכול להקדיש ולהפקיר לאו למימרא דלא חייל כלל ההקדש וההפקר אלא ודאי דחל רק אם ירצה חוזר בו וצ"ל לפ"ז הא דפריך הש"ס מר"י אצנועין אף דהצנועין ודאי לא חזרו בהם מהחילול וכן הא דמשני שהקדיש בעולם ביד גנב ותיקשו הא ר"י מודו דחל ההקדש והחילול מ"מ כיון שיוכל לחזור בו לא חשוב הקדש גמור לחייבו כרת או לפטור ממעשר או שיהי' נאכל חוץ לירושלים אבל מ"מ כל זמן שלא חזר מהני הקדש והפקר ולפ"ז א"ש דביאוש אף שהוא מטעם הפקר מהני עכ"פ קודם שחוזר בו למי שזוכה בו בגופו ולשלם דמיה ולכך אי אמרי' דיאוש בגזל אינו קונה משום דבאיסורא אתי לידי' מ"מ הוי הפקר קודם שחוזר בו ואם זוכה בו אחר מהני. ויתישב בזה היטב קושית הקצו"ח בסי' ת"ה שהקשה אי יאוש מטעם הפקר מאי משני הש"ס מהמתיאש וזה אינו רוצה לקנות ולכך אומר לו הרי שלך לפניך דאם יאוש הוי כהפקר א"כ מאי מהני שיאמר לו הרי שלך הרי אינו שלו דכבר נעשית הפקר אבל להנ"ל א"ש דכיון דיוכל לחזור שפיר אומר לו הרי שלך לפניך דאם תרצה לחזור הרי את בעלים כמקדם יאוש. ואמרתי בזה דבר נכון בעזה"י לישב דברי הרמב"ם בפכ"ד מכלים דאין אדם מטמא משכב שאינו שלו כו' גזל משכב ודרס עליו טהור ואם נשיאי הבעלים טמא ותמה עליו הל"ח הרי איהו פסק דיאוש לא קנו וכן הקשו הפני יהושע ואחרונים יעי"ש ובדברינו א"ש דכבר נתבאר דיאוש הוא מטעם הפקר ואף דקיימ"ל דאין מפקירן דבר שאב"ר היינו שיכולין לחזור בו אבל כל זמן שלא חזר בו מהני ההפקר והגזלן קונה לשעה עד שיחזור בו ואפי' אם יאוש לא קנה כיון שבאיסורא בא לידו מ"מ עד שחזר בו קנה הגזלן וכמו שכ' הרמב"ן הנ"ל גבי ארכוז וא"כ בשעה שדרס עליו הגזלן שפיר קרינן בו משכב' ונעשה אב הטומאה ואז אף שהדר הנגזל ומוצא מן הגזלן הטומאה במקומה עומדת דלא מהני החזרה אלא לענין הוצאה מרשות לרשות אבל לענין טומאה שאין חולק אם הוא ברשות זה או לא לעולם הטומאה במקומה עומדת דאלת"ה תקשו וכי טומאה שבה להיכן הלכה וכמו שפריך הש"ס בנכרים כ"ט ועיי' שם וברמב"ם וכפי' הכ"מ דקדושת הגוף לא פקעה בכדי ואפי' לדעת הלח"מ דקדושת הגוף ג"כ פקעה בכדי מ"מ שאני קדושה מטומאה וכמו שמחלק שם הר"ן דאף למי שסבר דקדושת הגוף פקעה בכדי מודה באומר היום את אשתי ולמר אי את אשתי דלא נפקא בלא גט משום דבקדושה כיון דמצינו קדושה לזמן כמו קדושת דמים דיכול לפדו' ה"ה בקדושת הגוף נמי אפשר שיהי' קדוש לזמן אבל באשה שאין אנו מוציאין קנין לזמן בשום אופן לעולם לא נפקא בלא גט ולפ"ז ה"ה בטומאה כיון דלא מצינו טומאה לזמן דומה לאשה ולא פקעה בכדי לעולם ולהכי כיון שחלה עליו טומאה לאחר יאוש בשעה שדרס עליו דאז הוי של הגזלן ויש לו בו קנין לשפה וכנ"ל מ"מ אף שחזר בו הנגזל ומוציא' ממני הטומאה לאפקעה בכדי ושפיר פ' הרמב"ם. המורם מכל זה דאף אי נימא דאין אדם יכול להפקיר ולהקדיש דבר שאב"ר היינו דיכול לחזור בו ולהכי לא הוי הקדש והפקר גמור משום דיכול לחזור בו ואפשר חוזר בלבו ולכן לא מהני אבל במכירת חמץ שאנן סהדי שודאי לא יחזור הישראל במכירת החמץ דאל"כ יאסור בהנאה אפשר דכ"ע מודה דמהני המכירה אפ' לדבר שאינו ברשותו ויש היתר חדש לנידן דידן גם בלא דברי הגה"ה

ה הקשה לדעת הריף דמלוה הוי דבר שאב"ל א"כ למה ס"ל לאביי בפסחים דאי אקדיש בע"ח מהני משום דלמפרע הוי גובה והוי שלו והרי אכתי הוי דבר שאינו ברשותו וכ' שכן הקשה בשבילי דוד וכתב כמעכ"ת הרמה שלפי דברי הגהה הנ"ל מיושב קושיא זו. ולענ"ד דבריו אינם נראים דכבר ביארתי