שו"ת מהרא"פ לב

למפרע ונשאר הקרקע ביד הלוקח הא הוי מוכרת דבר שאינה ברשותה דהשתא אינה יכולה למכור דהקרקע אינה שלה וכמו דאמרי' בכתובת מי איכא מידי דהשתא לא קדיש ואח"כ יקדש ותי' בספר אבני מלואים עפ"י מה שכ' הרמב"ן בסוף פ' יש נוחלין דף קל"ו אהא דתנן הכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה דאם מכר הבן בחיי האב אין ללוקח כלום עד שימות האב הקשה כאן רבינו יוסף הלוי לר"י דכל קנין פירות כקה"ג דמי אמאי קני הלוקח עכ"פ כשימו' אב בחיי בן והא אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם כלומר דבר שלא בא לידו ותירץ דאפי' למ"ד קנין פירות כקה"ג דמי מ"מ בריה ג"כ קנין הגוף אית לי' אלא דמיתלי תלוי וקאי כי מאית האב בחיי הבן איגלאי מילתא למפרע דמהאי שעתא קניא ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו דהא אגידא בי' מעיקרא וכי לא בא לידו אותו זכות שמת הבן בחיי האב פקע קנינו לגבי לוקח עכ"ל הרמב"ן וממילא ה"ה בתקנת אושא לפי המבואר ברש"י עיקר תקנת אושא לא היה אלא משום דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל דהיינו דהקנין פירות דבעל שיהי' קנין הגוף כמו לר"י בעלמא וא"כ כי היכי דלר' יוחנן כי אתי לידי' דבן הוי מכירה למפרע כיון שהי' לו קנין הגוף רק דהיה מיתלי תלוי וקאי מחמת קנין פירות של האב ועכשיו שבא לידו איגלאי מילתא למפרע שהי' שלו ושפיר מכר ה"ה בתקנת אושא אשה אית לה ג"כ קנין הגוף רק מיתלי תלוי וקאי וכי מת הבעל או נתגרשה איגלאי מילתא למפרע דדידה הוי ומכירה קיימת ע"כ דברי האבני מלואים

ובדברים הללו מצאתי ישוב נכון לקושית הב"ש על תי' הדרישה הנ"ל דודאי זה פשוט ומבואר דהא דקיימ"ל דנפל הבית עליו ועל אשתו וא"י מי מת תחילה דנכסי מלוג בחזקת האשה אין זה מטעם דנתברר דהבעל מת תחילה אלא הטעם משו' דמספיקא לא נוכל להוציא נכסי מלוג מחזקתה שהי' שלה ולהכי אם לא מכרה הנכסים בחיי בעלה בנפל הבית כו' בחזקתה אבל אי מכרה בחיי בעלה ואח"כ נפל הבית עליהם לא שייך לומר שעכשיו נתברר שהיה שלה מקודם כדי שתהי' מכירתה קיימת מטעם איגלאי מילתא למפרע דהרי לא נתברר עתה כלל רק דמחמת ספק אין מוציאין ממנה וכיון דלא נתברר ולא שייך לומר איגלאי מילתא למפרע. ממילא מובן דאין במכירתה ממש ובטל כדין מוכר דבר שאינה ברשות' וקושית הב"ש הנ"ל. והי' הדין בזה דהלוקח צריך להביא ראיה שהבעל מת תחילה דאז נתברר לבסוף שהנכסים שלה ושפיר קנה הלוקח מטעם איגלאי מילתא למפרע וכנ"ל אבל אי לא מביא הלוקח ראיה אז אע"ג שאין ליורשי הבעל שום טענה מחמת שקיי"ל שנכסי מלוג בחזקת האשה מ"מ גם הלוקח לא קני מטעם לוקח דבר שאינו כרשות המוכר ונשארו הנכסים בחזקת יורשי האשה ואין ללוקח אלא דמיו שנתן אך כ"ז תינח לדעת הרא"ש דס"ל דנכסים בחזקת הבעל הן ומוציא מיד הלוקח אבל לדעת הרמב"ם דהנכסים בחיי הבעל בחזקת האשה א"כ מעיקרא לא קשה קושית הבית שמואל הנ"ל ממוכר דבר שאינו ברשותו דהרי בידה ובחזקתה ממש היא ולא צריכן למימר איגלאי מלתא למפרע ושפיר קנה הלוקח ומכירתה קיימת וזה כוונת הדרישה דנ"מ בנפל הבית כו' דלדעת הרמב"ם על יורשי הבעל להביא ראיה דהיא מתה תחילה ואי לאו הכי נשאר הקרקע ביד הלוקח ולדעת הרא"ש על הלוקח להביא ראיי' ואם לא הביא ראיי' אז הקרקע ברשות יורשי האשה כנ"ל ומיושב קושית הב"ש

הרי יצא לנו ראיי' ברורה שאפי' היכי דאינו בידו כלל ורק אגידא בי' אף שאין במכירתה כלום מ"מ אם נתברר אח"כ שבא לידו המכירה קיימת ואמרי' איגלאי מילתא למפרע. ומצאתי ג"כ ראיי' לזה באסיפת זקנים לב"ק מובא בס' הגהות מהגאון ר' ברוך פרענקל זצלל"ה ביו"ד סי' רנ"ח סעי' י"ז וז"ל בגזל גמור כמו אם הקדישו הנגזל ואח"כ העמידו הנגזל בדין והוציאו בב"ד הכי נמי דקדיש והא דאמר ר"י דאינו קדוש היינו היכי שלא הוציא בב"ד עכ"ל הרי לנו מפורש דאפי' במטלטלי דכפרי' אמרי' דאם הקדיש דהוי קדיש היכי שהוציאו בב"ד וע"כ מטעם דאגלאי מילתא למפרע וה"ה בנידן דידן אם יתברר בסוף שיהי' הי"ש שלו אז איגלאי מילתא למפרע שהמכירה קיימת ומהני שלא יעבור אבל יראה

אבל אכתי איכא לעיוני בהך מילתא לפי מה שבארתי לעיל בלא אמרי' איגלאי מלתא למפרע אלא היכי שנתברר הדבר לבסוף אבל בנפל הבית כו' כיון דלא נתברר לא אמרי' איגלאי מלתא למפרע ואז אין במכירה זו ממש משום דמכר דבר שאינו ברשותו וכמו שכ' הב"ש הנ"ל לפ"ז יש לנו לומר ולחלק דדוקא היכי שהוציאו מהנפקד או מהגזלן בדיני תורה הקדושה אז הוי שפיר בירור ואיכא למימר אגמ"ל ומכירתו מכירה אבל בהוציאה בדיני עכו"ם אז לא הוברר הדבר מטעם שאבאר

הנה קיימ"ל בח"מ סי' רנ"ה כל אחריות דמחמת המוכר טעות סופר הוא ואע"ג דלא התנה עליו הוי כאילו התנה וכל שהוציאו את המוכר מיד הלוקח חייב המוכר לשלם אך כ"ז דוקא ביוצא מידו עפ"י דין ישראל אבל אם הוציאו מידו על פי דין המלך או עפ"י ערכאות הוי אחריות אונם ואין המוכר חייב לשלם וכ' הכ"מ בפי"ט מהל' מכירה הלכה י"ג וז"ל כ' הה"מ שאפי' הי' הטורף ישראל אם טרף שלא כדין אינו חייב באחריותו נראה מדבריו שהדבר תלוי אם הדין נותן שיטרפוה ממנו או לאו ואם טרפה עכו"ם ממנו בדיניהם וגם בדינינו הי' טורף אותו שהוא חייב ודברים של טעם הם שהכל אחרי מה שהי' נותן דינינו. ומ"מ נשאר לי ספק אחד שא"כ למה כשהוציאו בדין המלך אינו חייב באחריותו והא קיימ"ל דינא דמלכותא דינא. אלא אם נאמר דסתם מקבל אחריות אינו מקבל עליו אלא אם יתחייב בדין תורה אבל לא בדינא דמלכותא אע"ג דהוי דינא ועם כל זה אינו מספיק עכ"ל הכ"מ

ולענ"ד נראה לישב קו' הכ"מ בעזה"י עפ"י מה שהביא הר"ן בהלכות בפ"ר דגטין בסוגיא דמעמד שלשתן בשם הרמב"ן דהיכי דאמר הלוה משתעבעדנא לך ולכל דאתי מחמתך מדאורייתא לא משתעבד כלל משום דאין ברירה ור"ן חולק בזה משום דלא שייך ברירה אלא היכי אי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהי' משועבד לכל העולם בזה אחר זה ע"כ עי"ש יוצא לנו על כל פנים דשיעבוד אינו חל אלא בדבר ברור אבל דהשיעבוד אינו מבורר ותליא בברירה לא מהני השיעבוד כלל ולפ"ז א"ש דבשלמא אם מוציאן מלוקח בהסכמת דין תורה שפיר מהני השיעבוד על זה דהדין תורה ברור וכבר ערוך ואין שום דין חדש נולד בתורתינו הקדושה אשר לא יהי' יסודיו לעיקריו ושרשיו מבוארין בש"ס ופוסקים שהיא תורה שבע"פ שנמסר למשה רבינו מסיני ואין שייך כאן לומר דתליא בברירה כיון דהדין ברור מני קדם רק אנו צריכן לעיין אחריו אבל דיני מלך ודיני ערכאות שבנויין על סברת אנושי ומשתנים מעת לעת וממשלה לממשלה אף שודאי דינא דמלכותא דינא מ"מ בשעת שקבל אחריות הוי כמו שאומר הנני משתעבד על דעת רצון המלך אם ירצה משום דברצונו תליא והרי זה דומה לאומר הרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אבא דתלי' בברירה וכמו שמבואר במס' גטין ז' כו' וממילא לא חייל השיעבוד כלל מדאורייתא כיון דתלי' ברצון המלך ורצון ערכאות אשר יהי' ביום הטורף של המקח מיד הלוקח ומאחר שדינם משתנים בכל עת אמרי' אין ברירה ואינו משועבד כלל אבל דיני תורתינו הקדושה שבנויין על יסודי אמת גם בשעת השיעבוד כבר נודע הדין ודמי להא דאמרי' בעירובין בסוגי' דברירה וכבר בא חכם דלא שייך ברירה כלל ושפיר שייך שיעבוד ולהכי דוקא ביוצא המקח לפי דין תורתינו אז חייב באחריות כיון דנשתעבד אבל ביוצא בדין המלך או בערכאות אף שדינא דמלכותא דינא מ"מ כיון שלא היה מבורר בשעת השיעבוד אי יתחייב כיון דתלי' ברצון אנושי אשר משתנה בכל עת להכי אמרי' אין ברירה ומעולם לא הי' יכול להשתעבד ע"ז

ובזה אמרתי בע"ה להבין דברי חכמים בלשונם הקדוש דאמרינן במס' ב"ב מ"ה דאפי' ליכא כל הני לא מ"ט מיד ידע דסתם עכו"ם אונס הוא שנאמר אשר פיהם דבר שוא וימינם ימין שקר ע"כ דלכאורה אינו מובן דמאי ענין שוא ושקר אשר נזכר בקרא להא דאונס וגזלן וכן קשה הא דאמרי' מידע ידע הוא אך למותר ולא הי' צריך לומר אלא דעכו"ם אונס שלא כדין וטורף ולכן אינו חייב באחריות אבל בדברינו יובן דבא הש"ס להשמיענו דאפי' אם יוצא בדין המלך או בערכאות אפ"ה אינו חייב ואף ע"ג דינא דמלכותא דינא מ"מ אינו יכול להשתעבד על זה משום דהמוכר יודע שדינם משתנה לפי רצונם ואין להם תורת אמת רק אשר פיהם דיבר שוא וימינם שקר ולזאת שפיר אינו חייב המוכר באחריות כיון דמידע ידע דדינם משתנה תדיר אינו יוכל להשתעבד מטעם אין ברירה. ולפ"ז גם בנידן דידן י"ל דלא שייך אגלאי מילתא והוברר הדבר אלא דוקא היכי בתליא כדין שמים דהגזירה קדומה אי הבעל ימות תחילה או האשה וכן אי האב ימות תחילה או הבן וכן בגזל והוציאה בדין תורה אבל ביוצא עפ"י ערכאות שפיהם דיבר שוא לא שייך לומר הוברר הדבר ואגמ"ל שבשעת שמכר או הקדיש ג"כ הי' יכול להוציאו והוי כאילו הי' ברשותו משום שאפשר הי' רצון ערכאות שלא להחזירו

ויש להביא ראי' לזה דהרי אנן קיימ"ל בחולין למעוברת דאגלמ"ל לא אמרי' כר"ל ואיך כ' הרמב"ן דמהני המכירה מטעם איגלאי