שו"ת מהרא"פ לא

מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' אח"כ אבל לעולם לא יצא הישראל מכלל שומר וחייב לבער והספק עצום לדעתי

תשובה נראה לענ"ד לפשוט ספקי הנ"ל בעזה"י דהנה בסוגי' דהרהינו פסחים ל"א תני' ישראל שהלוה לנכרי על חמצו אינו עובר ר"מ אומר עובר ומסיק דמיירו בהרהינו ות"ק סבר דישראל מנכרי לא קני משכון. ור"מ ס"ל דישראל מנכרי קונה משכון. והקשה הפני יהושע ושער המלך לשיטת בה"ג ורא"ש דס"ל דאפי' בקבלת אחריות שומר חנם נמי חייב לבער וכמש"כ רש"י בפי' הלכה הפקירו בידו חייב לבער וכמו שכ' הר"ן דהוי כאומר כנוס שורך בחצרי דהוי שומר חנם וחייב לבער א"כ בישראל שהלוה לנכרי למה הוצרך לומר לר"מ דטעמא דעובר משום דקונה משכון תיפוק לי' דהו"ל שומר עכ"פ ושומר חנם חייב לבער. ועל כרחך צ"ל דמיירי דהתנה הישראל בפירוש דיפטר גם מפשיעה ולא יהי' אפי' ש"ח א"כ קשה מניין לן דגם בכהאי גוונא בע"ח קונה משכון דלמא לא מיירי קרא דולך תהי' צדקה רק בלא התנה ובסתם אבל במתנה בפי' לא מיירי ובע"ח אינו קונה משכון ומ"ט דר"מ דעובר עליו. עיי"ש בשעה"מ שתי' סובב לשיטת החק יעקב אבל למ"א קשה. ונלענ"ד לישב בעזה"י דהנה תנן סוף פרק הפועלים מתנה שו"ח להיות פטור משבועה ופריך הש"ס לר"מ הא לדידי' מתנה עמש"כ בתורה התנאי בטיל ומשני שאני התם דמעיקרא לא שיעבוד נפשי' עיי' בפירש"י ובתוס' כתובת נ"ו פירשו דהיינו טעמא דבשומר מהני תנאי דעיקור חיוב השומרים הוא מפני שירדה התורה לסוף דעתן של שומרים שבכך משעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה ש"ש לגניבה ואבידה שניקח שכר ושואל לאונסים שכל הנאה שלו וכן אינך הלכך במקום שאינם משתעבדים בפי' פטורים ע"כ והנה התוס' ב"מ ד' פ"ב ד"ה אימור הקשו אהא דמלוה על המשכון דקני לי' למשכון מדר' יצחק והוי שומר שכר. בממנ"פ אי קני לי קנין גמור אף באונסים לחייב ואי לא קני לי' אפי' שומר שכר לא להוי. ותי' דבהאי הנאה שיכול לקדש בו אשה הוי ש"ש עיי"ש והנה נראה לי מסברא פשיטה דלא שייך במלוה על המשכון לומר דאומדן דעת היא דמתחילה היה דעת המלוה להשתעבד להיות שומר שכר בשביל הנאה זו דיכול לקדש בו אשה דזהו דבר שאין לו שחר וכי משום הנאת פרוטה ישתעבד מרצונו על גניבה ואבידה ובשלמא בכל שומר שכר הרי מרצונו התנה על השכר ומסתמא העלה בדעתו שכר השמירה לערך השתעבדות על החיוב גניבה ואבידה אבל הכא מה"ת ישתעבד ברצונו עבור הנאה קלה. ועוד דהתם כיון שקבל לשמור קבל ג"כ החיוב לשלם אבל במשכון הרי המלוה לא קבל המשכון אלא לבטחון על מעותיו רק כיון דע"כ אוקמי התורה ברשותי' לענין קניית אשה ויש לו הנאה ממילא הוי ש"ש אבל לא מכח השתעבדות שלו. ולפ"ז א"ש דודאי מיירי בסוגין דהתנה בפי' שאינו מקבל אחריות כלל ובודאי לענין חיוב שמירה מהני התנאי דקיימ"ל מתנה ש"ח להיות פטור משבועה אבל לענין חיוב מצד מלוה על המשכון לא מהני התנאי לר"מ לשיטתו דהוי מתנה עמש"כ בתורה ותנאו בטל וכקו' הש"ס הנ"ל ואין לומר כאן תי' הש"ס ופי' התוס' הנ"ל דירדה התורה כו' דבמלוה על המשכון לא שייך תי' זה וכנ"ל והוי לי' מתנה עמש"כ ותנאו בטיל ולכן שפיר ס"ל דעובר משום דר' יצחק. וממילא דלא קשה דלמא בכה"ג שהתנה לא אמר ר"י דהוי ש"ש דמה בכך שהתנה דהא התנאי בטיל ולא מהני כלל

אך עדיי' קשה לרבנן דר"מ למה הוצרכו בש"ס לומר טעמייהו משום דנכרי מישראל לא קני משכון ותיפוק לי' דמסתמא רבנן דר"מ ר' יהודה וכמש"כ הרשב"ם בבא בתרא דק"ס ור"י הרי ס"ל דמתנה עמש"כ בתורה תנאי קיים בדבר שבממון וא"כ הדר איכא למימר דכה"ג דהתנה לא אמר ר"י דקונה משכון וממילא אינו עובר עליו. והנראה נכון בזה עפ"י מש"כ המשנה למלך בהל' אישות פ"ו הלכה יו"ד דטעמא דר"י דאית לי' בדבר שבממון תנאי קיים הוא משום דכל האומר ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות הכוונה הוא שתמחל לי השאר וכסות שיש לך עלי ומשו"ה בממון מהני דאינו מתנה נגד התורה. ולפ"ז א"ש דאי לאו משום דנכרי מישראל ל"ק משכון אעפ"י שהתנאי קיים במה שהתנה פטור אחריות היינו שימחל לו אם יאבד או יארע אונס וכמש"כ המל"מ הנ"ל אבל מ"מ מצד הדין מחויב הוא באחריות החמץ דליכא למימר דהכוונה שאינו מקבל עליו אחריות דהתנאי בטיל גם לר' יהודא אלא ע"כ דכוונת התנאי דאם יאבד או יאנס ימחול לו אבל הוא מחויב לשמור כדינו ואם יאבר יה' חייב לשלם רק שהתנה שימחול לו החוב ולכך אכתי ברשותו קאי ואיתרבי מלא ימצא דכיון דחייב באחריות אף דהתנה שימחול לו החיוב תשלומין מתנה בעלמא הוא דיהיב לי והי עובר עליו ולכן הוצרך הש"ס לומר בטעמייהו דרבנן דנכרי מישראל ל"ק משכון ולכך אינו עובר. וא"ש. הרי נפשט ספקי דכל דמחויב בשמירה אף שהתנה שימחול לו או שידבר עבורו לשר וכדומה. מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' אבל הוא עובר עליו מצד לא ימצא וחייב לבערו כנלע"ד: תשובה ז'. תשובה שהשבתי להרב הגאון דק"ק נאנאש כ' למב"י תרל"ט

אחר דרישת שלום תורתו באתי להזכירו כי בהיותי בשבוע העברה בצל קורתו. והתשעשעני יחד במילין דאורייתא קדישא. הגיד לי רפ"מ כי באו לפניו בחג המצות העבר כמה שאלות מעניני חמץ ואחד מהן הוא שנטלו מאיש א' היין שרף על סעקוועסטער לבית השופט עבור נכרי התובע לבעל היי"ש חובו ושם ישאר היי"ש עד שיוציאו הערכאות עפ"י דינם הדין עם מי וחקר מעכ"ת כדת מה לעשות בעת הגיע הפסח עם יין שרף זה כי אי אפשר למוכרו קודם פסח כיון שהיי"ש אינו ברשותו ודימה מעכ"ת לפקדון דכפרי' שאינו יכול להקדישה או למוכרו הגם שלכאורה יש לחלק דדוקא בפקדון דכפרי' ואומר שאין לך בידו כלום או שזה החפץ מעולם שלי הוא אז שפיר היו דבר שאינו ברשותו אבל היכי דהנפקד מורה שדבר זה של המפקיד אבל טוען יש לי עליו דין ודברים וכל זמן שלא תסלק לי תביעתי לא אחזרנו לך אז שפיר הוי דבר שברשותו דהרי פקדון כל היכי דאיתא ברשותי' דמרא איתא וא"כ לפ"ז בנידן דידן כיון שידוע שהיי"ש של הישראל רק מחמת תביעת הנכרי נקח הי"ש למשכון א"כ לכאורה הי' הישראל יוכל למכרו אך כבר הסכים הקצות החושן בשלשה מקומות בסי' ל"ז סק"ח ובסי' קכ"ג סק"א ובסי' שנ"ד סק"ד דכל שיש להנפקד איזה טענה או תביעה על המפקיד ומחמת זה אינו רוצה להחזיר הפקדון עד שיעמדו לדין לעולם דבר שאינו ברשותו מיקרי ואינו יכול להקדישה ולא להקנות ולמוכרו ע"כ ובלי ספק שכן דעתו דרופ"מ ני' אלא שקיצר בדבריו

אמנם לענ"ד נראה דשפיר יוכל הישראל למוכרו קודם פסח שאם יזכה הישראל בדינו ויוחזר לו הי"ש שיהני מכירתו למפרע ולא יעבור עליו בבל יראה וחילי דידי מהא דמסקי' במס' ב"ק פ"ח באושא התקינו שאשה שמכרה בנכרי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחת ופירש"י דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל דאע"ג דאין לו אלא קנין פירות חשוב כלוקח ראשון וטעמא משום איבה ע"כ ואמנם נחלקו הפוסקים בדין תקנת אושא דדעת הרמב"ם מובא בטור וש"ע א"ע סי' צ' דכל זמן שלא מתה האשה הנכסים בחזקת הלוקח וכפשטות לשון הש"ר ומתה הבעל מוציא דישמע קודם שמתה האשה הנכסים ברשות לוקח הן ודוקא לאחר שמתה הבעל מוציא אבל דעת הרא"ש דלשון ומתה והבעל מוציא לאו דוקא דאף בחייה הנכסים ברשות הבעל הן וקיימ"ל שם סעי' ט' ברמ"א דאם נתאלמנה או נתגרשה מכרה קיים וכ' הח"מ ז"ל משמע למפרע חל המכירה משעה ראשונה אפי' לדעת הרא"ש הנ"ל שהבעל מוציא הגוף מיד הלקוחת מ"מ אם נתאלמנה איגלאי מילתא למפרע שהמכירה הי' כדין ע"כ. הרי מוכח מזה דאף שהאשה אינה יכולה למכור נכסי מלוג שלה כלל ואפי' קודם שמתה הבעל מוציא מיד הלוקח כיון שאינה שלה כלל לדעת הרא"ש אפ"ה מהני מכירה שלה דאם נתאלמנה המכירה קיימת למפרע א"כ ה"ה בנדן דידן א"ע דהיי"ש אינו ברשותו ואינו יכול למכרו אפ"ה אי ימכור אותו מפני מכירתו אם יצא לאור דינו שיוחזר לו הי"ש לאחר הפסח שלא יעבור אבל יראה דלמפרע הי' ברשותו למכרו

ונראה לבאר יותר הנה הדרישה הקשה מובא בבית שמואל שם סקל"ו דמאי נ"מ איכא בפלוגתא זו דהרמב"ם והרא"ש הנ"ל כיון דכל אפין שווין דהבעל אוכל הפירות כל ימי חייה וגם מוכח דלעולם יוכל למחות ביד הבטל שלא לבנות שם וכש"כ הנמ"י ותירץ הדרישה דנ"מ אם נפל הבית עליו ואל האשה וא"י מי מת תחילה דלדעת הרא"ש הבעל מוחזק והלוקח צריך להביא ראיי' והקשה הב"ש הא קיימ"ל שם סעי' ויו בנפל הבית עליו ועל האשה נכסי מלוג בחזקת האשה הן א"כ ממילא זכה הלוקח. והב"ש לא מצא מענה. ולענ"ד נראה לישב דעת הדרישה דהנה לקמן ס"ק ל"ט הקשה הב"ש אדינו של הרמ"א הנ"ל דאפי' לשיטת הרא"ש שהנכסים בחזקת הבעל ומוציא מיד הלוקח מיד אפ"ה אם מכרה ונתאלמנה המכירה קיימת