שו"ת מהר"ם בן חביב סז

עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו אעפ"י שאין משיאין את אשתו לכתחילה הרי היורשין נוחלין ע"פ, כתב הראב"ד ע"ז ויש מש"א שהיא אינה נוטלת כתובה שאין אני קורא בה לכשתנשאי לאחר וכו' וכתב הה"מ ז"ל דדברים נראים הם ואף הרמב"ם ז"ל יודה בזה וכו' וצ"ל לפי זה דדרשינן מדרש כתובה בין ליפות בין לגרוע, אמנם התו' כתבו בהאשה שלום בתירוץ א' דב"ה לא חזרו מטעם כתובה אלא מטעם ק"ו, ואיכא וכו' ולפי תירוץ זה דב"ה לא חזרו אלא מטעם ק"ו ולא מטעם מ"ך א"כ איפשר שגובה כתובתה אף שאינה נשאת כגון נ"ד שטבע בטלה במשאל"ס אי מיירי בגוונא שהיורשין יורדין לנחלה וכו' אף היא גובה כתובתה דלא דרשי מדרש כתו' עכל"ל, וכן חזר וכתב למטה מזה גבי מה שהביא סברת הגהות מרדכי דכתב אטו אשה שנפל בעלה במשאל"ס לא תגבה כתובתה לעו', כתב ע"ז הח' הש' הפוסק וזל"ל וצ"ל דס"ל דב"ה לא חזרו אלא מטעם ק"ו ולא ממדרש כתובה עכל"ל, ודברים הללו מרפסן איגרי דלא ידענא מאי קאמר דמשמע בביאור דס"ל דלפי תי' ב' דהתוס' דס"ל דחזרת ב"ה משום מ"ך א"כ אם אינה יכולה להנשא כגון נ"ד אינה יכולה לגבות כתובתה ולפי תירוץ הא' דס"ל דחזרת ביה הוא מטעם הק"ו ולא מטעם מ"ך א"כ גובה כתובתה אף שאינה יכולה להנשא

וזה פלא דהדבר מבואר בעצמו דבין אם אנו אומרים דחזרת ב"ה משום מ"ך אינה גובה כתובתה אם אינה יכולה להנשא דלא קרינן בה לכשתנשאי וכו' ובין אם חזרת ב"ה מטעם הק"ו דהיינו אם התרתם ערוה החמורה לא תתירו ממון הקל מזה נשמע ג"כ אם אינה יכולה להנשא בטל הק"ו ולא תגבה כתובתה ואפי' ב"ש לא אמרו אלא תנשא ותטול כתובתה דמשמע דכיון דאנו מתירין אותה שתנשא ראוי שתטול כתיבתה אבל אם אינה יכולה לינשא לא תטול כתובתה, אם לא שנאמר דעת שלישי דחזרת ב"ה אינו לא מטעם ק"ו ולא מטעם מ"ך אלא דלעולם תטיל כתובתה אף שאינה יכולה להנשא וזה לא מצינו מי שאמרה מעולם רק לענין נדונייתה כשהיא קיימת, דעדיפא מב"ח והיורשין דלעולם ראוי שתהיה בידה מאי דהנעלת מבית אביה ואפי' ב"ה קודם חזרתם לא חלקו בזה אך עיקר מחלוקת ב"ש וב"ה הוא על עיקר כתיבה, וי"א אף על נצ"ב וי"א אף על החיספת כאשר נפרש, באיפן שהדבר ברור דבין לפי תי' א' בין לפי תי' ב' אם אינה יכולה להנשא אינה גובה כתיבתה דבין מטעם ק"ו בין מטעם מ"ך הנשואין צריך שיהיו קודמין כדי שתהא ראויה לגבות כתובתה, ולפי סברת הגהות מרדכי דס"ל דבנפל למשאלים אעפ"י שאינה יכולה להנשא חטול כתובתה צ"ל כמ"ש הח' השלם הפוסק בטנים דס"ל דלא דרשינן, מדרש כתובה אלא ליסית ולא לגרוע דלסעמים אף שאינה יכולה להנשא תטול כתובתה כגון משאל"ם א"נ טעמו כמ"ש הרשב"א ז"ל דכל שאם נשאת לא חצא אף היא גובה כתובתה דשפיר קרינן בה לכשתנשאי כיון שאם נשאת כבר לא חצא, ולפי זה נ"ל דגם אם נא' דחזרת ב"ה הוא מטעם ק"ו אם הנדון יהיה באופן שאם נשאת לא תצא יתכן לו' ג"כ אם התרתם ערוה החמורה בדיעבד שאנו או' שלא תצא לא תתירו את ממון הקל אסי' לכתחלה וכשם שאנו דוחקים את עצמנו במ"ך לו' דלכשתנסאי ר"ל אם תהיי נשואה שלא יחייבוך לצאת טלי מש"ל אף במ"ש בק"ו התרתם ערוה הח' היינו בדיעבד נמצא שלא יש חולוק בזה בין מטעם ק"ו בין מטעם מ"ך ובנ"ד שהעדות הוא שנטבע במסאליס שנראה לכאורה שאם נשאת לא תצא אליבא דהרשב"א והגהות מרדכי יכולה לגבות כתובתה, ואליבא