שו"ת מהר"ם בן חביב סה

שבועה לבניו מ"מ אם קדמו יורשי האלמנה ותפסו מנכסי הבעל אין מוציאי' מידם ע"כ וכתב הב"י בסי' הנז' סעי' כ"ב שכ"כ הר"ן בשם קצת רבותינו הצרפתים ובעל התרומות בשער י"ד וכתב שהר"ן כתב שר' האיי חולק בדבר גם הרב בעל המפה כתב פלוגתא זו בא"ה סי' צ"ו יע"ש וכן פסק ריב"ל ח"א סי' ס"ט וסי' ע"א יע"ש ואי משום תפיסה לאחר שנולד הספק דסברי קצת מהפוסקי' דלא מהניא כבר כתבתי למעלה דהרי"ף ורמב"ם והר"ש בר ברוך והטור ס"ל דאפי' דאיכא תרתי לריעותא תפיסה לאחר שנולד הספק וטענת שמא אין מוציאי' מיד התופס וכן פסק מהריק"א בכמה דוכתי וכ"כ הר"א ששון סי' כ"ג יע"ש ואפי' שהאשה או יורשיה אינם מוחזקי' אלא שהם ביד שליש ואין יד יורשי הבעל שולטת שם כתבו קצת מהפוסקי' דזכו יורשי האשה עיי' תרומת הדשן סי' ש"ל ורשד"ם סי', קי"ו ורכ"ט איברא דאיכא מרבוותא דחלקו על זה כמ"ש בכנסת הגדולה סי' ק"ח אות ל"ד מ"מ כיון דהאפטרופוסי' הם מוחזקי' זכו מטעם קים לי כמ"ש האחרונים ז"ל

באופן דיר' מכל הני טעמי דכתי' דאם האפטרופוסי' הם תפוסי' בנכסי' אלו לחשבון ההקדשות דאין כח ביד יורשי הבעל להוציא מידם והגם כי יש להאריך בכל מה שכתבתי כתבתי בקיצור לפי שדברו בזה ראשונים ואחרונים ואפוכי מטרתא למה לי ומה גם לאפס פנאי כי טרדותי רבו בלימוד ענינים אחרים שלא אוכל להפטר מהם לכן לא אאריך

אך בדבר א' צריך לעמוד בההיא דכתבו שנחלקו הראשונים והביאו הטור סי' צ"ו כתב הרי"ף שאם מכרה או נתנה מנכסי יתומים קודם שנשבעה וכו' קיים ומנכין אותו מכתובתה ומשמע מדבריו אפי' מקרקעי וא"א הרא"ש מביא דבריו לפסק הלכה אבל כתב בתשו' כלל ן' סי' ו' דוקא במטלטלי אבל במקרקעי בחזקת יורשי' קיימי ואין בידה לתתם עד שיגבוה ב"ד וכו' ע"כ והב"י ז"ל הביא תשו' אחרת להרא"ש כלל הנז' סי' ח' דמשמע מדבריו בין מקרקעי בין מטלטלי אין מתנתה מתנה דאין לה בגוף נכסי בעלה אלא שעבוד בעלמא ותירץ בזה ב' תירוצין התירוץ הראשון שמ"ש בתשו' א' דבמטלטולי מתנתה קיימת מיירי במטלטלי שאינם ידועים לבעל שיכולה להטמין ולהכחיש וכו' עוד תירץ דמ"ש דבמטלטלי מתנתה מתנה בנשבעה מעצמה איירי אלא שלא השביעוה ב"ד וכו' והאמת דשני תירוצין הללו גם את הראשון גם את השני קשים לשמוע וכבר מהרי"ט סי' מ"ד והרש"ך ח"ב סי' א' והב"ח הקשו עליו יע"ש והב"ח ומהרי"ט תרצו דההיא תשובה דחילק בין מקרקעי למטלטלי מיירי שהייתה ושאת ונותנת בתוך הבית דאין הנכסי' ידועי' שהם מבעלה, ולע"ד יר' דיכולין אנו לפרש שזו היא כוונת ר' ב"י בתי' ראשון, ולע"ד יר' דמ"ש הרא"ש לחלק בין מקרקעי למטלטלי באותה תשובה איירי דמתה האלמנה קודם שנשבעה וכיון דכן הוי כההיא דכתבו הפוסקי' דאם מכרה האלמנה קידם שנשבעה ותפסו היורשי' דאין מוציאי' מידם הואיל והן מוחזקין כדכתי' לעיל ולפי' דוקא במטלטלי מהנייא תפיסה אבל לא בקרקעות דבחזקת בעליה עומדת אבל בתשו' השנית איירי דהאלמנה בחיים ולפי' קאמר דאין מתנתה מתנה דאין לה בגוף נכסי בעלה כלום אלא שעבוד בעלמא ואי בעו יורשי' מסלקו לה בזוזי

ומעתה אבא לנ"ד ואומר דהנה לדעת הני רבוותא דסברי דאם מכרה או נתנה קודם שנשבעה דאין מתנתה מתנה יר' לכאורה דבנ"ד ההקדש של אלמנה זו לא חל אמנם אחר העייון יר' דהקדש זה חל