שו"ת מהר"ם בן חביב נז

סעי' ב' וז' ובכמה דוכתי, אמנם הריב"ל ז"ל בראשונות סי' ס"ז כתב וז"ל ובנ"ד כל אפייא שוין זולתי הרמב"ם על ההיא דתקפו כהן וכבר כתב מהרי"ק דאין לומר קים לי כפ' גאון היכא דכל חכמי ישראל חולקי' עליו וכו' וכל האחרוני' תמהו על הריב"ל דהיכי כתב דהרמב"ם יחידאה הוא והא איכא כמה מרבוותא דסברי הכי ואיהו גופיה כתב בח"א דף נ"ג ונ"ד בקו' שעשה בכללי התפיסה דהר"ף והר"ש בר ברוך אזלי כשיטה זו ואסיקו דבריו בצ"ע, ומיהו היה נלע"ד דכיון דבהרי"ף והר"ש בר ברוך י"מ דבריהם כדעת הרא"ש כדכתי' הוה ליה הרמב"ם יחיד אבל אכתי קשה דהראב"ד סבר כהרמב"ם כמ"ש ה"ה ס"ב מגניבה גם הטור נר' דס"ל הכי כמ"ש הרש"ח סי' ל"ז א"כ לא הוי יחיד הרמב"ם בסברא זו ותו דכיון דבהרי"ף והר"ש בר ברוך י"מ דבריהם כדעת הרמב"ם יכול המוחזק לומר קים לי כי כן פי' דברי הרי"ף והר"ש בר ברוך דתפיסה לאחר שנולד הספק וטענת שמא דמהני כדעת הרמב"ם באופן כי דברי הרב צ"ע

, ומיהו ראיתי ברוב פסקו האחרוני' ז"ל שכתבו דלא דיינינן בתפיסה לאחר שנולד הספק וטענת שמא, שיאמר קים לי כהרמב"ם וסיעתו משום דטעמא דאמרי' בעלמא קים לי הוא מטעם שהוא מוחזק והמע"ה אבל הכא איך יטעון התופס קים לי כמי שסובר דתפיסה מהנייא שהרי בהא פליגי אם התופס מיקרי מוחזק או בעליו הראשונים ובהא ליכא למידן אלא אחר הרוב ומצאתי לקצת חולקי' בזה וס"ל דלא שנא ובכל גוונא אמרי' קים לי ובענין זה נמצא סתירה בדבריהם דפעם אומרי' דדינינן ופעם אומרי' דלא דיינינן כבר רמז דבריהם הרב המובהק בס' כנסת הגדולה דף כ"ט סעי' מ' יע"ש: ולכן מה שיר' לע"ד בענין זה הוא דכיון דר' מהריק"א ז"ל פסק כדעת הרמב"ם וסיעתו דתפיסה לאחר שנולד הספק דמהני אפי' בטענת שמא כן יקום ושב ואל תעשה ובפרט דאיכא מרבוותא קמאי ובתראי דס"ל הכי אין בידינו כח להוציא מיד התופס נגד סברתן וכיון דכן בנ"ד נר' דאם לא הייתה תפוסה בנכסי' ולא היה עדות מספיק שתנשא לכתחי' הנכסי' בחזקת יורשי הבעל קיימי אמנם אם היה עדות מספיק שתנשא לכתחי' אבל לא היה עדות שיורשיו יורדי' לנחלה איכא פלוגתא דרבוותא דאיכא דס"ל דכיון דנשאת גובה הכל ואיכא דס"ל דדוקא עיקר כתו' גובה לא נדוניא ותו', גם אם היה עדות מספיק שיורשיו יורדי' לנחלה אבל לא היה מספיק שתנשא לכתחי' איכא פלוגתא דרבוותא דאיכא דס"ל דגובה נדוניא ותו' ואיכא דס"ל דאינה גובה כלל וכיון דהוייא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן מיד יורשי בעלה שהם המוחזקים אמנם אם היא תפסה מטלטלין לפרעון כתו' והייתה תפיסה גמורה לא שתפסה מפתחות החדרים והתיבות כי זה לא מיקרי תפיסה כמ"ש הריב"ש בסי' שס"ד וסי' ק"ז אלא תפסה הנכסים בא' מדרכי הקניות לפרעון כתו' בין היה עדות מספיק להתירה להנשא לכחחי' ולא ליורשי' בין היה מספיק העדות ליורשי' שירדו לכתחי' ולא היה מספיק לה שתנשא לכתחי' תפיסתה תפיסה וגובה הכל ואפי' לא היה כאן עדות גמור אלא הייתה ספק א"א דנותנין עליה חומרי חיים וחומרי מתים נלע"ד דתפיסתה והצואה שצותה אלמנה זו לעשות מנכסיה שהייתה תפוסה בהן לפרעון כתו' ד' חלקי' להקדישות ונמסרו המעות ביד האפטרופוס לחשבון ההקדשות אין כח ליורשי הבעל להוציא מידה אחר שהם תפוסים דתפיסה לאחר שנולד הספק אף שהיא בטענת שמא הויא תפיסה