שו"ת מהר"ם בן חביב נו

דחולקין בנצ"ב אלא כשהנכסי' הם ביד שליש ואין שום א' תפוס מהם אבל אם שום א' מהם תפוס מהם המע"ה ועיקר כתו' מנה מאתים פשיטא דאינה גובה לא היא ולא יורשי' דאו' לה הבעל הביא ראיה שגרשתיך כדי שאפרע כתו' ועיקר דברי הרמב"ם שבא להשמיענו דמי שנתגרשה ספק גירושי' אין הבעל יורשה לא נחית לאשמועינן אלא דלא תימא דאין הירושה נפקעת ממנו אלא בגירושי' גמורי' כמ"ש הלבוש ז"ל אבל לא בא לומר שאפי' שהנכסים תחת ידו שיתנם ליורשי האשה ושיפרע לה כתו' משלם דזו לא אמרה אדם מעולם וזה נ"ל ברור, באופן דספק גרושה דהנכסי' תחת תחת ידה ורשותה ומתה דאין הבעל יורשה וא"כ ה"ה למי שנטבע בעלה במשאל"ס שאין עדות ברור דדיינינן לה בספק א"א ונותנים עליה חומרי חיים וחומרי מתים דדין הוא דיורשיה או באי כחה יורשי' ממונה כיון שהיא היתה תפוסה בחייה בנכסיה

איברא שמי שיעיין בדיני תפיסה יר' דתפיסה כה"ג לא מהני לדעת מקצת הפוסקי' ואם באנו לעמוד על כל דבריהם יהיה למשא כבד בעיני המעייני' ודרך כלל אני או' דתפיסה דאית בה תרתי לריעותא דתפסה אחר שנולד הספק בטענת שמא, לא הויא תפיסה לדעת קצת הפוסקי' לא מיבעיא לדעת הרמ"ה והר' יונה שכתב הרא"ש בפ"ב דכתו' והטור ח"מ סי' מ"ו סעי' ל"ג דס"ל דאפי' דאיכא תרתי לטיבותא טענת בריא ותפיסה קודם שנולד הספק דלא מהניא ליה תפיסתו ומוציאין מידו ומהדרינן מה שתפס למאריה קמא דלא מהני תפיסה לפי דעתם אלא דוקא כשהוא מאריה קמא או שהתפיסו הלוה שיהיה שלו אלא אפי' להרא"ש וסיעתו דס"ל דתפיסה לאחר שנולד הספק דמהני היינו דוקא בטוען בריא אבל בטענת שמא אפי' שתפס קודם שנולד הספק לא מהני ועיי' בהרא"ש פ"ק דמציעא דף קכ"ח ע"ד וסוף פ"ק דבכורות

אמנם הרמב"ם ז"ל ס"ל דאפי' דאיכא תרתי לריעותא תפיסה לאחר שנולד הספק וטענת שמא אין מוציאי' מיד התופס כמ"ש בפ"ה מבכורות בספק בכור דתקפו כהן דאין מוציאין מידו וכן בכל דוכתא דספיקא וכן בכל בעיות הגמ' דסלקן בתיקו פוסק כן דאי תפס לא מפקינן מיניה וכן דעתו של הראב"ד כמ"ש ה"ה פ"ב דגניבה ועיי' פ"ג דמכירה גבי הקנה השדה לא' ובפ"א מנזקי ממון גבי כשכשה בזנבה, וכן היא דעת הרי"ף ז"ל כמו שיראה מדברי הרא"ש בריש פ' כיצד הרגל וכן היא סברת הר"ש בר ברוך שכתב המרדכי בריש פ' נערה כמ"ש בתרומת הדשן סי' שכ"א, אמנם בעל התרומות בשער ס"ח (דפוס גדולי תרומה דף שס"ד) כתב בשם הרמב"ן והביאו הב"י ח"מ סי' מ"ב סעי' י"ג דמ"ש הרי"ף בסוף פ' השואל דאי תפס לא מפקינן מיניה דהוה ליה לאחר תפיסה נתבע היינו שנתנם לו הנתבע ברצונו בטעות בחושבו כי הדין היה כך ובכן נסתלקה תמיהת מהרד"ך בית ב' חדר ט' וכ"כ מהר"א די בוטון בתשו' סי' קע"ג והובאו דבריו בבני שמואל סי' ל"ז יע"ש ולפי זה הרי"ף והרא"ש בשיטה א' אזלי, גם בדעת הר"ש בר ברוך איכא למימר שדעתו כדעת הרא"ש כמ"ש מהר"י קולו' בשו' קכ"א דחשיב לקים לי כרש"י כטענת בריא והרוצה לעמוד על עיקרן של דברים אלו מדיני תפיסה יעיין המעיין בספרי האחרוני' שהזכרתי כי יען דיני תפיסה ארוכים לא כתבתי רק שורש המחלוקת ברמז

ולענין הלכה ר' מהריק"א פוסק כדעת הרמב"ם וסיעתו כמו שיראה ממה שפסק בי"ד סי' ס"א סעי' כ"ג וסי' שט"ו סעי' א' וח"מ סי' מ"ב סעי' ח' וסי' ש"ץ