שו"ת מהר"ם בן חביב מח

נראים הם ואף הרמב"ם מודה בזה וכו' וצ"ל לפי זה דדרשי' מדרש כתו' בין ליפות בין לגרוע, אמנם התוס' כתבו בהאשה שלו' בתירוץ א' דב"ה לא חזרו בהם מטעם מדרש כתובה אלא מטעם ק"ו

ואיכא למידק דהא ק"ו פריכא הוא שאין האחין נכנסין לנחלה ע"פ וייל דלא חשיב פרכא משום דגבי אחין לא מצינו קולא כלל אבל גבי אשה עצמה דמצינו קולא שהיתרוה להנשא משום דדייקא ומנסבא אנן סהדי דמת ולפי' מתירין אותה לינשא וכיון דהקלנו בערוה החמורה כ"ש ממון הקל וקרוב לזה תרצו האחרונים ז"ל, ולפי תירוץ זה דב"ה לא חזרו אלא מטעם ק"ו ולא מטעם מדרש כתו' א"כ אפשר שגובה כתו' אף שאינה נשאת כגון נ"ד שטבע בעלה במשאל"ס אי מיירי בגוונא שהיורשי' יורדים לנחלה כדבעי' למימר לקמן בס"ד אף היא גובה כתו' דלא דרשי' מדרש כתו', ושוב ראיתי שהתו' בפ' נערה דף נ"ג הוכיחו דהלכה כב"ש דדרשי מדרש כתו' דאשכחן כמה תנאי ואמוראי דאית להו הכי והוכיחו שם דדרשי' מדרש כתו' בין ליפות בין לגרוע

אמנם כתב הרשב"א בתשו' נדפסה בתשו' החדשות סי' ל"ב הביאה הב"י סי' י"ז גבי משאל"ס דף מ"ז ע"א אם לא היתה ראוייה לינשא לכתחי' אלא שאם נשאת לא תצא י"ל שאינה גובה שאין אני קורא בה לכשתנשאי וכו' וי"ל דכל שאם נשאת לא תצא אף היא גובה כהו' דשפיר קרינן בה לכשתנשאי לאחר שכבר נשאת ולא תצא וזה נ"ל יותר עכ"ל גם בהגהות מרדכי דפקו' דף תק"ן ע"ד מייתי תשו' א' וכתוב בתוכה וז"ל ואין להקשות לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי דאטו אשה שנפל בעלה למשאל"ס לא הגבה כתו' לעולם וכ"ת ה"נ א"כ כ"ש שאין האחין נכנסין לנחלה ונמצא הממון מונח עד שיבא אליהו וכו' חס וחלילה דבמשאל"ס מגבין כתו' ומחלקין הנחלה ליורשי' וכו' ע"כ, וצ"ל דס"ל דב"ה לא חזרו מטעם מדרש כתו' אלא מטעם ק"ו א"נ דלא דרשי מדרש כתו' אלא ליפות כוחה ולא לגרוע כמ"ש התוספות בסוף פ' נערה להלל יע"ש א"נ טעמו כמ"ש הרשב"א דכיון שאם נשאת לא תצא קרינן בה. לכשתנשאי לאחר

באופן דכללא דמלתא דאיכא פלוגתא דרבוותא בנטבע בעלה במשאל"ס אע"ג דאין מתירין אותה לינשא אם גובה כתו' או לא, ולקמן בס"ד אכתוב אם יש חילוק בין עיקר כתו' לנדוניא ותו'

אמנם צריכין אנו לדעת כי אפי' לדעת הרשב"א והמרדכי שסוברין דגובה כתו' היינו דוקא בנפל במשאל"ס ויש עדות ראוי להתירה מן התורה דאנו אומרי' אם נשאת לא תצא כמבואר בלשון הרשב"א שכתבתי למעלה ועדות הראוי הוא הוא זה כמ"ש הרשב"א בתשו' במיוחסות להרמב"ן סי' קכ"ח הביאה הב"י סי' י"ז דהיכא דהעידו עליו שנטבע וכיסו המים ושהא שם עד שתצא נפשו אז יש לו דין משאל"ס דאינו אלא חומרא דרבנן בעלמא ולכתחי' דוקא אבל אם ראו שנשברה ספינה בלב ים שלזה קורין העולם טביעה כיון שרואין שנשברה ספינה במקום רחוק מן העיר שיחשבו הרואין שא"א למי שנפל שם להנצל ולצאת ליבשה כל שלא ראו טובע ממש וכיסוהו המים ובהא עליו כדי שתצא נפשו אסורה מדאורייתא ואם נשאת תצא והיינו דתנן בפ' כל הגט ספינה שאבדה בים שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים זהו כלל דברי הרשב"א ורוב הפוסקי' והמפחשי' מסכימים בזה אף מהר"ר בצלאל ז"ל כתב בתשו' סי' כ"א דף ע"ג ע"ד דמדברי הרמב"ם בפי' המשנה בפ' כל הגט נר' שחולק על זה וסובר דאפי' נשברה הספינה