שו"ת מהר"ם בן חביב לו

מכאן מת משיאין את אשתו ואעפ"י שאין הכותי יודע אותו האיש והוא שיאמר קברתיו עכ"ל, ודין זה של הרמב"ם ז"ל איתא שלהי יבמות דף קכ"ב והכי איתא התם אבא וד איש ציידן אמר מעשה בישראל ונכרי שהלכו בדהך יבא נכרי ואמר חבל על יהודי שהיה עמי בדרך שמת בדרך וקברתיו והשיאו אשתו ע"כ וכתב הרא"ש בתשו' כלל נ"א סוף סי' כ' וז"ל במעשה זה לא הכיר הגוי את היהודי ולא ידע את שמו אלא שאמר שיהודי נתלוה עמו ומת והיו עדים שיודעי' שאותו היהודי נתלוה עמו עם זה הגוי ובאו לפני ב"ד ואמר שפ' נתלוה עם זה הגוי והנה הגוי אומר שמת והתירו את אשתו ולא הזקיקו ב"ד לחקור מן הגוי אם היה אותו יהודי שנתלוה עמו כי מא אותו יהודי הלך לדרכו ושוב נתלוה אחר עמי ומת אחר אלא כיון שאותו היהודי נתלוה עמי תלינן בודאי שאותו היה שמת עכ"ל

והרמב"ם שינה לשון הגמרא דבגמרא קאמר חבל על יהודי שהיה עמי בדרך דמשמעות הלשון הוא דלא יצא עמו העיר אלא שנתליה עמו בדרך וכמו שדקדק הרא"ש ז"ל והרמב"ם יראה דס"ל דאם אמר איש שהיה עמי בדרך מת וראינו ליהודי שהיה הולך עמו בדרך לא סגי בהכי דאיכא למיחש דלמא איתו יהודי נפרד ממנו ונתלוה עמו יהודי אחר ועל אותו אחר הוא שמעיד ולכך הצריך הרמב"ם שיאמר איש שיצא עמי מכאן מת דכיון דידעינן דיצא עמו מהעיר ליכא לספוקי דלא אותי יהודי אזל לעלמא וחזר הגוי לעיר ויצא עם יאודי אחר דכולי האי הוי חששא רחוקה ומהריב"ל בח"א סי' ב' רמז פלוגתא זו דהרמב"ם והרא"ש וכתב דהאחרוני' הסכימו לדעת הרא"ש ז"ל יע"ש וכ"כ הריב"ל

ח"ב סי' י"ב

ואיכא למידק אמאי לא חשו לסברת הרמב"ם ז"ל מחמיר, ויראה דטעמם משום דפשט לשון הגמ' משמע כוותיה דהרא"ש, והרח"ש בקונטרי' דף י"ז ע"ד כתב דהרמב"ם מפרש דמ"ש בגמ' חבל על יהודי שהיה עמי בדרך הוא דוקא בשמדבר הגוי עם ישראל שראהו הולך עם ראובן דליכא למיחש למידי וכו' יע"ש

וקשה על תירוץ מהרח"ש ז"ל דאמאי הרמב"ם השמיט דינא דגמ' והוא חבל על יהודי שהיה עמי בדרך וכו' ונקט דינא חדתא דלא הוזכר בגמ' והוא באומר איש שיצא עמי דהוה מלתא פסיקתא דלא בעי שיאמר כן למי שיראה אותו יוצא עמו ובתשו' הר"א ששון סי' י"ד דף ז"ך ע"ג כתב דמלשנא דגמרא דקאמר חבל על יהודי שהיה עמי בדרך ולא קאמר שהיה מהלך כדרך דקדק דהכונה היא שהיה ממקום פ' וע"ש

והיה אפשר לומר דהרמב"ם מפרש דמ"ש בגמ' מעשה בישראל ונכרי שהלכו בדרך וכו' מדנקט שהלכו בדרך ולא קאמר מהלכין בדרך כדקאמר בעובדא דאנטוכיא וכרכום ביתר משמע ליה דמעשה הראשון דישראל ונכרי היינו דיצאו יחד מעיר אחת ולכך כתב הרמב"ם איש שיצא עמי מכאן. עוד היה אפשר דהרמב"ם שינה לשון הגמרא להשמיעני חדוש גדול והוא דבגמ' לקט דהמעשה בישראל וגוי שנתלוה עמו בדרך ובא הגוי ואמר חבל על יהודי שהיה עמי בדרך עדות זה מהני בשביל דאמר חבל על יהודי שהיה עמי בדרך אבל אם לא אמר יהודי אלא אמר חל על איש שהיה עמי וכו' דלא מהני דדילמא גוי הוא ולכך נקט הרמב"ם ז"ל באומרו יצא גוי וישראל מעמנו למקום א' ובא הגוי והסיח ל"ת ואמר איש שיצא עמי מכאן מת משיאין את אשתו והוא חידוש גדול דאעפ"י דלא הזכיר הגוי דאותו המת הי' יהודי כיון דידעינן אנן דאותו דיצא עמו ממקום פ היה איש פ' יהודי מת מתירין את אשתו וכ"ש בעובדא דגמ' חבל על יהודי וכו' דמשיאין