שו"ת מהר"ם בן חביב כו

ן' אשר נטבע ואני ניצולתי הלואי שלא ניצולתי משמע מדבריו דמשה ן' אשר נטבע ולא ניצול, הן אמת דיש לדחות דלא דמי לנדו' מהרח"ש דמ"ש משה ן' אשר נטבע ואני ניצולתי לא משמע מדבריו בהכרח שראה שלא ניצול דאפשר דה"ק ן' אשר נטבע ולא ראיתי אם ניצול אבל אני ניצלותי, אמנם פשטן של דברים מדקאמר שהיה ממתין ומדקאמר ואני ניצלותי משמע לי דבנ"ד חשיב שפיר נטבע במשל"ס דשרייא מדאורייתא וכ"ש אם נצרף בזה מה שא"ל אכלוהו כוורי למשה ן' אשר דודאי יר' דחשיב שפיר טבע במשאל"ס דשרייא מדאורייתא וכיון דזכינו לדין דבנ"ד שרייא מדאורייתא באידך ספיקא דאיכא בנ"ד יש צידי צדדים להקל בהן כיון דהוי במלתא דרבנן

והנה הספק דאיכא בנ"ד מענין קברתיו דלהרי"ף והרמב"ם והרז"ה במים ובמלחמה בעינן קברתיו וכאן לא הוזכר קברתיו יר' דיש להקל וזה דכבר נודע הסכמת גדולי האחרונים דלא בעי' קברתיו אלא שרצו לחוש לסברתם כמ"ש הרשב"א במיוחסות סי' קכ"ח והר"ן בגיטין סי' ג' וסי' ע"א וכ"כ הריב"ש בסי' שע"ז דראוי לחוש לדבריהם, וכבר נודע ג"כ דאיכא כמה רבוותא דס"ל דלהרי"ף ז"ל לא בעינן קברתיו והמה בכתובים סמ"ג בסוף עשי"ן דמצות חמשים והגהות מיימו' ובעל תרומת הדשן סי' רכ"ג ורב א' שהיה בזמן הריב"ש ז"ל כמ"ש הרח"ש סי' מ"ה והר"א ששון סי' א', וגם כבר נודע מ"ש הריב"ל בתשובה ח"א סי' ט' דיש להקל בזה כיון דהוא עד מפי עד והביא ראיה ממ"ש בתרומות הדשן סי' רל"ט ובפסקים וכתבים סי' ר"ך דיש להקל בעד מפי עד דכיון דהגוי האחרון לא ביאר אה הגוי הראשון סיפר דבריו מעצמו או ע"י שאלה לא תלינן להחמיר ולומר דע"י שאלה סיפר וה"נ לעניין קברתיו דכיון דכתבו הר"ן והריב"ש דלאו דוקא קברתיו ממש אלא נגעתי בו לאחרי שמת או אחרים נגעו בו לפניו תלינן להקל דדלמא העד הראשון שנה אותו ממקום למקום או שינו אותו אחרים לפניו ולא חש לומר זה הפרטות כשספר המעשה לעד השני, איברא דמהריב"ל כתב שם סניף אחד מפני שהעד הראשון היה גוי מל"ת דכתבו הגהות מיימו' דבגוי המסיח ל"ת כיון דאין מתכוין להעיד לא חיישינן בא' בדדמי וכתב הריב"ל בח"ב סי' י"ב דלא התיר אלא היכא דאיכא תרתי לטיבותא וכאן בנ"ד לא נודע אם הראשונים שהגידו שאכלוהו כוורי למשה ן' אשר אי הוו גויים או לא, ויראה דאי משום הא לא אירייא דהא איפשר דגויים הוו ואת"ל דלא הוו גויים יש סניף אחר דמתוך לשונו שאמר מי' דיג"ירון קומיירון לוס פישקאדוס משמע דלפחות מפי שני עדים שמע כן וכל הפוסקים ז"ל חלקו על הרי"ף ז"ל דס"ל שאפי' בשני עדים חיישינן דאמר בדדמי וכתבו דזו חומרא יתירא היא כמ"ש הר' ז"ל דהרמב"ן והרמב"ם ס"ל דבשנים לא חיישינן דאמר בדדמי

ואיברא דאיכא לדחוי' דדלמא הני תרי לא הוו עדים כשרים אלא ב' נשים ונשים אפי' מאה כעד א' דמיין מ"מ כיון דאיכא לומר שמא גויים מל"ת הוו ואת"ל דלא הוו גויים דלמא הוו תרי סהדי סגי הך מלתא לסניף אך אכתי איכא למיחש למ"ש הרשד"ם א"ה סוף סי' ע' דנסתפק בהא דכתבו רוב הפוסקים דבתרי סהדי לא דייקינן אכתי איכא למיחש שהיה צריך שהשני עדים יבואו ויגידו לפני ב"ד דעדות ב' עדות גמורה הוי וצריך קבלת עדות בפני ב"ד ואי לא לא הוי עדות וכמ"ש המרדכי פרק הגוזל בתרא וז"ל כל קבלת עדות בפני ג' שלא יהא עד מפי עד ע"כ, ואי משום הא לא אירייא דהא