שו"ת מהר"ם בן חביב כה

והן אמת כי כבר דברי הרב ז"ל תמוהים איך תפס במושלם דטבע פ' בים סגי מדאורייתא הפך דברי מוהריק"א ומוהריב"ל והר"מ אלשקר שכתבו דדעת הרשב"א והריב"ש דבעינן שיעיד ששהא עליו וכו' ודקדק כן מדברי הרמב"ם, והכלל העולה דהמעיד טבע פ' בים לחוד ולא העיד ששהא עליו איכא פלוגתא דרבוותא אי סגי מדאורייתא או לא דהרבנים אשר היו בזמן הר"מ אלשקר ז"ל ומהרי"ט ז"ל שהוא מגדולי סוף האחרונים ס"ל דסגי מדאורייתא ואם נשאת לא תצא ואיכא למסמך לסניף מ"ש הרב בצלאל ז"ל דלדעת הרמב"ם ור"ח נשברה הספינה לחוד. סגי מדאורייתא ועוד מ"ש הרב מהרח"ש סי' מ"ה דהך מלתא שצריך שיאמר העד ששהא כדי שתצא נפשו וכסוי המים לחוד לא סגי, לא מצינו כן רק בפי' בדברי הרשב"א ונמשכו אחריהם ה"ה והריב"ש אבל שאר מפרשים לא הזכירו זה כלל והרי"ף והרא"ש לא כתבו רק סתימא דהוא דהוה אמר טבע חסא וכל כי האי הוה להו לאודועי ונראה דס"ל דכל שמעיד סתם שנטבע בים יש לו דין משאל"ס ואיברא דאית לן דאפושי מחלוקת לא מפשינן מ"מ בין הכי ובין הכי יר' דנ"ד לא נפיק מדין משאל"ס ע"כ וע"ש מ"ש בסי' נ"ט דהוא מסופק בכוונת הרשב"א ובנ"ד יראה דלא נפיק מדין משאל"ס אפי' לדעת הרשב"א ז"ל דהא קאמר דנשברה הספינה ונטבע משה ן' אשר ואני יצאתי על גבי חתי' עץ והייתי ממתין וא"ל אכלוהו כוורי למשה ן' אשר הלואי שלא ניצולתי דמדקאמר הייתי ממתין משמע דשהא עליו כדי שתצא נפשו

ואיברא דיש לדחות דה"ק דיצא ליבשה ע"ג חתי' עץ ושם ביבשה בחוף הים היה ממתין וא"כ לא שהא עליו ממש עד שתצא נפשו ובפרט דהרבה רחוק דעמד בתוך הים ע"ג חתי' עץ והמתין שם כדי שתצא נפשו דשיעור כדי שתצא נפשו דהיינו ב' שע"ת או ג' שעות כדמוכח מעובדא דבתו של נחוניא חופר שיחין וכ"כ הרח"ש בקונטרי' דף ס"ג ע"א בשם הריב"ש סי' שמ"ז ובס' הר"א ששון ז"ל בתשו' סי' א' דף ט' ע"ד יע"ש

אמנם מהרי"ט ז"ל בתשו' סי' כ"ו כתב דבשעה קלה סגי במי שאינו יודע לשוט דמיד יורד למעמקי מים ונטרד והלך ומת יע"ש וכיון דכן יראה דנ"ד לא נפיק מדין משאל"ס דפשטא דמלתא יר' דהעיד ששהא עליו כדי שתצא נפשו או בתוך הים או מחוץ לים היה מסתכל והמתין שם לראות אם יעלה משה ן' אשר ולא עלה ועוד ממה שהיה מתאונן על הצלתו דקאמר משה ן' אשר נטבע בים ואני יצאתי ונצולתי הלואי שלא ניצולתי משמעות הדברים שהיה מתאונן על הצלתו שהיה רוצה שגם עליו היו המים צפים על ראשו למות במעמקי הים כאשר מת משה ן' אשר והוה ליה כאלו אמר משה ן' אשר טבע בים ולא ניצול וראיה לזה ממ"ש מהרח"ש סי' מ"ה ונ"ל דנ"ד הוי כאלו אמר טבע ומת ולא עלה ויש לו דין משאל"ס שהרי נר' שהיו הערלים כמתאוננים על מיתתו שאמרו הלא תדע כי היהודי אשר דברת אמש נטבע והוא היה ראשון אשר נטבע בים ואמר הרב דזה חשוב שפיר כאלו אמר טבע ומת ולא עלה מפני שאמרו הערלים אח"כ והיהודי האחר השתדל בכל עוז להערל ולא יכול כי סוף סוף נטבע ג"כ וכו' הרי שנר' שאמרו שהשתדל להנצל ולבסוף נטבע ג"כ ולא ניצול ע"כ

הרי בהדיא דאע"ג דלא העידו בהדיא על יהודי הראשון שנטבע ולא ניצול חשיב ליה כאלו אמר ולא ניצול ומשמע ליה הכי מדיוקא ומכללות הדברים שאמרו אח"כ והיהודי האחר וכו' גם אנו נאמר בנ"ד מדקאמר משה