שו"ת מהר"ם בן חביב יג

והריב"ש דס"ל דאפי' במשאל"ס אם לא שהה כדי שתצא נפשו אם ניסת תצא עכ"ל, ולע"ד יראה דאין כאן תמיהא דהרי יש לפרש דברי הרמב"ם דלא בעי במשאל"ס שיהוי יציאת נפש כמו שהוכיח הרב בצלאל מפי' המשנה וכדכתי' לעיל, גם מתשו' הרשב"א דבריו קשיין אהדדי כמ"ש הריב"ל ח"ב סי' י"ד, גם מתשו' הריב"ש אין קושיא על הרד"ך דקרוב לודאי שלא ראה אותם שלא נדפסו בזמנו של הרד"ך ואלו היה רואה אותה היה מביאה במחלוקת שם על הר"י טאיטאצק ז"ל במל"ת דבעי קדימת דברים, ותו דמתשו' הריב"ש סי' שע"ט יראה לכאורה דאין כ"כ קושיא דאע"ג דהוא כתב שם דבעי שיעיד שטבע ושהא עליו כדי שתצא נפשו לשאם ניסת לא תצא לכאורה יראה דסברא זו דהזכיר הריב"ש הוא לפי מה שהבין שכן דעת הרשב"א ז"ל אבל בדעת הרמב"ם לא כתב כן ואדרבה כתב שם בסוף סי' שע"ט דבנדון שלו משום חסרון קברתיו לדעת הרמב"ם לא תנשא ואם ניסת לא תצא (עי' הר"א ששון ד"ה ע"ד) ואם איתא דאם לא העיד דשהא עליו כדי שתצא נפשו אם ניסת תצא לדעת הרמב"ם היל"ל דבנדון שלו משום דלא העיד העד דשהא על מסלוף כדי שתצא נפשו אם ניסת תצא לדעת הרמב"ם אלא ודאי אין הדבר ברור ומוכרח דהרמב"ם ס"ל דבעינן שיעיד בהדיא דשהא עליו כדי שתצא נפשו לשאם ניסת לא תצא אלא בטבע סתם סגי לשאם ניסת לא תצא דהרי רוב הנטבעים מתים ויצתה מחזקת א"א מן התורה וכדמוכח מעובדא דטבע חסא דאר"נ האלקים אכלוה כוורי לחסא וכן דעת מהרי"ט בתשו' א"ה ס"י שכל שאומר העד פ' טבע הוה ליה כאו' טבע ומת או טבע ולא עלה כיון שבא להודיע מיתה יע"ש, ותו דאפי' למה שסבור מרן הב"י דהרמב"ם בעי לעיכובא שיעיד העד דשהה עליו כדי שתצא נפשו כדי שתצא מאיסור תורה כמו שנר' מפשט תשו' הרשב"א כתב הרח"ש בתשו' דף רי"ח ע"ד דאפשר דלא אמרה הרשב"א אלא כשהעד לפנינו דנוכל לברר הדבר אם שהא או לא אבל כל שאינו לפנינו כל שהעיד שטבע וכיסוהו המים סגי ומסתמא אמרינן דשהא שם עד כדי שתצא נפשו

ועוד יראה לי דע"כ לא אמרו דבעינן לעיכובא שיעיד דטבע ומת ושהא עליו כדי שתצא נפשו לשאם ניסת לא תצא היינו דוקא כשניסת אשת הנטבע בתוך השנה שנעלם ונטבע בעלה אבל כשעברה שנה אחת מעת שנטבע ולא נודע שיצא למקום אחר חי אם איתא דיצא חי היה נודע וכיון דהעיד העד פ' טבע ועבר שנה א' ולא נודע איו הרי יצאה אשתו מאיסור תונה ולא רביע עלה אלא איסורא דרבנן דלכתחי' לא תנשא

ומנא אמינא לה מהא דכתב הרמב"ם פ"ז מנחלות מי שטבע במשאל"ס ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו אעפ"י שאין משיאין אשתו לכתחי' הרי היורשי' נוחלי' על פיהם עכ"ל ומרן בכסף משנה פי"ג מגירושין דין ד' דקדק מדברי הרמב"ם דבעי' שיעיד עליו ששהא עליו כדי שתצא נפשו ולא עלה הא לאו הכי אם ניסת לא תצא כמ"ש הרשב"א במיוחסות סי' קכ"ח והריב"ש סי' שע"ט וקשה דהכא בה' נחלות לא חזינן דהצריך הרמב"ם שיעיד דטבע ולא עלה אלא בטבע סתם ואבד זכרו סגי לן לשאם ניסת לא תצא

ויראה דיש לחלק דבתוך השנה שנתעלם דלא אבד זכרו בעינן שיעיד העד טבע ולא עלה ואז דוקא אם ניסת לא תצא וטבע סתם לא מהני אבל טבע סתם בצירוף דאבד זכרו דעבר שנה אחת ונתקיים עליו נשכחתי כמת מלב כמ"ש המבי"ט ח"א סי' שכ"ו אז אם ניסת לא תצא ומ"ש הרמב"ם בפי"ג מגרושין טבע ולא עלה ואבד זכרו לכתחיל'