שו"ת מהר"ם בן חביב קכט

של הטור הוא מועתק מדברי הרמב"ם סט"ו מה' אי"ב כמ"ש מרן בב"י ואיכא למידק ע"ד הטור איך לא העתיק דברי הרמב"ם כסדרן כי הרמב"ם כתב פנוייה שנתעברה מזנות א"ל מהו העובר הזה אם אמרה בן כשר הוא הרי זו נאמנת לא נבדקה אמו או שאמרה לפ' ממזר נבעלתי הרי זה ספק ממזר וכו' הנה המעיין יראה שינוי לשון הטור כי מ"ש הרמב"ם ברישא דדינא כתבו הטור בסיפא דדינא ומ"ש הרמב"ם בסופא דדינא כתבו הטור ברישא דדינא ובודאי כי לא לחנם שינה הטור לשון הרמב"ם וסדר עליונים למטה אלא אתא לאורויי דאפי' אומרי' העולם של פ' הוא שהוא ודאי ממזר משום דדיימא מיניה אפ"ה אם אומרת לכשר נבעלתי נאמנת

וראיתי לכהן הגדול הדיין המצויין מגן דוד נר"ו שכתב לדחות ראיה זו של הטור משום דראה בקצת נוסחאי הטור שכתוב ואפי' אם אומרת וכ"כ בטור ב"ח והפרישה וכ"כ בש"ע ולפי זה אין ראי' גמורה להתיר, ולע"ד יראה דיש להוכיח דנוסחא דידן עיקר משום דאי איתא דהנסחא היא ואפילו אם אומרת א"כ למאי הלכתא שינה הטור מדברי הרמב"ם וסדר עליונים למטה כדכתי' לעיל. ותו דאם איתא דהנוסחא היא ברישא ואפילו אם אומרת של ס' הוא שהוא ודאי ממזר לא אתי שפיר לישנא דסיפא ואם אומרת לכשר נבעלתי וכו' משום דבהיא אומרת עסקינן והכי הול"ל בסיפא ואם אותו פ' הוא כשר הולד כשר וצא ולמד מדברי מר"ן בש"ע דלפי נסחא שלו דפתח ברישא ואפי' אם אומרת וכו' סיים בסיפא ואם אותו פ' הוא כשר וכו' וכיון דכן כיון דאשכחן בכל הנסחאות של הטור כחוב בסיפא ואם אומרת לכשר וכו' הדבר מוכיח דלא איירי ברישא באומרת אלא הנסחא היא ברישא ואפי' אם אומר' וכו' ואשמועינן בסיפא דאם אומרת לכשר נבעלתי נאמנת אע"ג דהעולם אומרי' דהוא בן ממזר גם מדברי מר"ן בב"י יש להוכיח קצת כן דעל מ"ש הטור ואם אומרת לכשר נבעלתי נאמנת כתב שם מר"ן ומ"מ אין מחזיקין אותו כבנו ודאי וכו' והרי הוא ספק לענין יבום כמבואר בדברי הרמב"ם וכבר כתבתי לעיל דהעלה מהר"ד ן' זמרא ומהרי"ט ן' יעיש דמ"ש הרמב"ם דהוא ספק לענין יבום היינו בדיימא מעלמא, א"כ משמע דבדיימא מעלמא מפרש לדברי הטור. ומ"מ בין הכי ובין הכי הדבר מוכח לפי שרשי הדינין דנאמנת לומר לכשר נבעלתי אע"ג דדיימא מעלמא כיון דאשכחן בהדייא פסק מפורש בתלמוד דנאמנת אפי' דרוב פסולים אצלה ה"ה בנ"ד דאע"ג דדיימא מחתנה כיון דרוב כשרים אצלה נאמנת ובודאי דיש לומר מסתמא דהכי אית להו להרמב"ם והטור אע"ג דהם פוסקי' כלישנא קמא. ועוד יש טעם נכון להקל בנ"ד משום דחזינן דיש רבים מהפוסקי' דפסקו כלישנא בתרא אפי' גבי ארוסה ורוב פסולין אצלה ולא דיימא אלא מעלמא אפ"ה קאמר שמואל דהוי שתוקי, והנה ראש המדברים דפסק כלישנא בתרא הוא הרשב"א בתשו' סי' תר"י והביא דבריו בקצור פ"ג דה' יבום דס"ל דהיכא דידעינן דבא עליה ודאי או שמודה שבא עליה אע"ג דדיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה ואוכל בתרומה ופוטר מן היבום, ואיכא למימר דהא שכ' הרשב"א דידעינן דבא עליה או שמודה דבא עליה היינו דוקא לאכילת תרומה דאורייתא או לעבודה או לענין יבום אבל באיסור ממזרות דקליש איסוריה דמן התורה שתוקי כשר אע"ג דלא דיימא מאיש פ' כשר אלא מפסול לבד מודה הרשב"א דנאמנת לומר מאיש פ' כשר דהא חזינן דאפסיקא הלכתא כאבא שאול דאף דרוב פסול' אצלה נאמנת כ"ש לגבי פנויה דרוב כשרים אצלה דאע"ג