שו"ת מהר"ם בן חביב קכה

ויש להסתפק אי בכה"ג דאמרה חוץ לב"ד אם מפיה אנו חיין. וטרם החילי לדבר ראיתי להקדים כי ידוע מ"ש בפ' עשרה יוחסין דף ע"ג אמר רבא שתוקי כשר מ"ט רוב כשרים אצלה וכו' והתורה אמרה לא יבא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא וכו' ומה טעם אמרו שתוקי פסול משום דמעלה עשו ביוחסין ואע"ג דאמרי' בעלמא בכל התורה ספיקא דאורייתא לחומרא הכא גבי ממזר איכא קרא יתירא להתיר ספק ממזר כדאמרי' בפ' עשרה יוחסין דף הנז' חמשה קהלי כתיבי וחד מינייהו למשרי שתוקי בישראל ולכך הוקשה לו לרבא מ"ט אמרו שתוקי פסול דאע"ג דבעלמא יש להחמיר באיסורא הכא גבי ספק ממזר גילה לנו הכתוב בהדיא דשתוקי שהיה ספק ממזר מותר לבא בקהל וא"כ מה טעם גזרו בו חכמים ואמרו דשתוקי פסול והוצרך לתרץ דטעמא הוי משום דמעלה עשו ביוחסין באופן דהנה נתבאר דאיסור השתוקי שהוא ספק ממזר הוא קליש איסוריה מדרבנן בעלמא משום דמעלה עשו ביוחסין ואין לו דמיון לשאר הספקות של תורה דאזלי' בהו לחומרא דלדעת ר"ת איסורא דספקות להחמיר הוי מן התורה ולדעת קצת איסורא דספיקות הוי מדרבנן ומשום סייג לתורה הכא גבי שתוקי אין איסורו אפי' מדרבנן משום סייג לתורה אלא משום דמעלה עשו ביוחסין ועיי' בתשו' מהר"י טראני השייכות לי"ד סי' א'

ואחר שהקדמתי הצעה זאת אבא לגלות מה דעתי נוטה בספק הראשון. תנן בפ' אלמנה לכ"ג כהן שאנס ופיתה בת ישראל וילדה תאכל בתרומה ואמרי' עלה בגמ' אתמר הבא על ארוסתו בבית חמיו רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי אמר רבא מסתברא מלתיה דרב דדיימא מעלמא וכו' ומוקי למתני' דילדה תאכל בתרומה דלא דיימא מעלמא ואיכא דאמרי ארוסה שעברה רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי אמר רבא מסחברא מלתיה דרב דלא דיימא מניה ודיימא מעלמא וכו' ומוקי למתני' דילדה תאכל בתרומה דדיימא מיניה ודיימא מעלמא. הנה נתבאר דללישנא קמא אין להתיר אליבא דרב אלא היכא דלא דיימא מעלמא וללישנא בתרא אע"ג דדיימא מעלמא, וזהו אליבא דרב אמנם לשמואל ללישנא קמא אע"ג דדיימא נמי מעלמא כיון דבא עליה הכהן או הארוס הולד שתוקי דהיינו שבודקין את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת וללישנא בתרא אע"ג דלא דיימא מיניה אלא מעלמא הולד שתוקי דבודקין את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת

והנה יש להסתפק אם הלכתא כלישנא קמא או כלישנא בתרא ואת"ל דהלכתא כלישנא בתרא או כלישנא קמא איכא לספוקי אי הלכתא כרב או כשמואל, והרמב"ם ז"ל פ"ח דתרומות פסק למתני' דילדה תאכל בתרומה כלישנא קמא דלא דיימא מעלמא, ויש להסתפק בדעת הרמב"ם היכא דדיימא נמי מעלמא ובדקו לאבי הנער וגם את אמו ואמרו שהנער הוא בן הכהן אם תאכל בתרומה וזה הוא פלוגתא דרב ושמואל ללישנא קמא ולא גילה הרמב"ם מה דעתו נוטה בזה ויראה ודאי מסתמא דהלכתא כרב באיסורי ואין אביו ואמו נאמנין כיון דדמייא מעלמא ויש להוכיח זה לפי דעת מהר"ד ן' זמרא בתשו' כ"י סי' תקכ"ו דעמד במ"ש הרמב"ם פ"ג דה' יבום מי שזינה עם אשה וכו' הרי זה ספק לענין יבום ונתקשה שם ה"ה אמאי לא ביאר הרמב"ם דזהו דוקא בדדיימא מעלמא אבל לא דיימא מעלמא בנו הוא לכל דבר כמו שפסק לענין תרומה וה"ה לא תירץ בזה ותירץ הרב מהר"ד ן' זמרא וז"ל ונ"ל דהרמב"ם לא איירי הכא בה' יבום אלא באשה דדיימא מעלמא ודקדקתי כן מלשונו