שו"ת מהר"ם בן חביב קכ

נפשם וה"ה במלחמה אינו מעיד שנהרג בדדמי אם לא ראה שנהרג לגמרי ודחינן ותסברא משלא"ס נינהו ומשלא"ס אשתו אסורה אלא היכי דמי הכא דאמרי אסקינהו קמן וכו'

ואיכא למידק מאי פשיט הבעיין היכי ס"ד דר' התיר נשים שטבעו בעליהן במשאל"ס ויראה לי דהפשטן סבר דהא דאסרו חכמים היינו באיניש דעלמא שטבע דאפי' סליק במקום אחר לית ליה קלא אבל בשני ת"ח ואבא יוסף ן' סימאי דהם אנשים גדולים כיון דיש עדות שטבעו לא חיישי' דסלקו דאם איתא דסלקו קלא אית להו. וכיוצא בזה אמרו בפ' האשה בתרא דף קכ"א ע"א אמר רב אשי הא דאמור רבנן משאל"ס אשתו אסורה ה"מ באיניש דעלמא אבל צ"מ לא דאי סליק קלא אית ליה ולא היא ל"ש איניש דעלמא ול"ש צ"מ דיעבד אין לכתחלה לא וכן אמרו שם דף קכ"א ע"ב גבי חסא דטבע בים דאנסבא ר"נ לדביתהו משום דחסא גברא רבא אם איתא דסליק קלא אית ליה, וזהו דעת הפשטן כאן דסבר דמעשה דשני ת"ח שטבעו עם אבא יוסף ן' סימאי דהתיר ר' נשותיהן על פי נשים לא היה חשש איסור משאל"ס משום דאם איתא דסלקו קלא אית להו ובעדות טביעה לחודה התיר ר' את נשותיהן א"כ שמעינן דעד א' אינו מעיד בדדמי דאי חיישינן דמעיד בדדמי וצריכינן לדייקא דאשה הרי כאן בטביעה דהוי כמלחמה ליכא דייקא אלא ודאי דאין העד מעיד בדדמי לא בטביעה ולא במלחמה ונאמן אפי' בלא קברתיו אע"ג דליכא דייקא, ודחינן ותסברא והא משאל"ס נינהו ומשאל"ס אשתו אסורה אפי' דיהא גברא רבה וצורבא מרבנן אלא היכי דמי הכא דאמרי אסקינהו קמן וחזנהו לאלתר להוציא מידי איסור משאל"ס דלמא סליק במקום אחר וזה על כרחין חסר בברייתא

ואם זה היה שנוי בברייתא בהדייא לפחות היינו מוכיחין מינה דבמידי דשייך בדדמי אם אמר קברתיו נאמן כדפשיטא לן אמנם כיון דהברייתא על כרחין חסורי מחסרא אני דוחה ואומר דהכא במאי עסקינן דקאמרי סימנין דידהו דלאו עלייהו קא סמכינן אלא אסימנין כלו' דמיירי כגון שהעלום לאלתר לפנינו או שראום עדים ובאו הנשים ואמרו לנו קודם שראו אותם תדעו שהת"ח יש להם סימן פ' ופ' שהם סימנים מובהקים ביותר ומצאנו אנחנו באותם הגופים שהיו להם אותם סימנים כי הא ודאי מהמני דסמכינן אסימנין ולא עלייהו ומה שהעידו על הסימני' לאו עדות הוא (ופי' זה בענין סימנין הוא בתשו' הר"ן סי' ל"ג דף ע"ז והביאו הרא"ם בשם הר"ן בח"א דף מ"ה סוף ע"ב ודף ו' סוף ע"ד והריב"ל ח"א בתשו' הראשונים ושם בסיף ח"א הביאו מהר"י ן' לב בקונטרי' יע"ש) באופן דלפי דחיה זו עד א' במלחמה אפי' באומר קברתיו לא מהימן דהתם לא על פי הנשים סמכנו אלא על פי הסימנין ולכן כתב הרי"ף ז"ל דלפי דחייה זו ליכא למיגמר מהך דשני ת"ח דסמכינן אנשים וה"ה לעד א' ולא אפשיטא בעיין

אמנם כתב הרי"ף דאע"ג דלא אפשיטא כאן אפשיטא מההוא גברא דטבע בדגלת ואסקוה אגישרא ואסבה רבא לדביתהו אפומא דשושביניה לבתר ה' יומי מהא שמעינן דעד א' נאמן במשאל"ס ודוקא היכא דקאמר אסקוה לקמאי דהיינו כעין קברתיו דטלטול הוא כמו קבורה להוציא מחשש שמא לא מת וגם שיאמר חזיתיה לאלתר והכרתיו להוציא מחשש שמא הוא אחר וכדאסיקנא למעשה דב' ת"ת כלו' דאמרו שם דבעי' אסקינהו לקמן וחזינהו לאלתר וכדאמרי' בההוא דטבע בדיגלת ואסקוה אגישרא דהך טלטול הוי