שו"ת מהר"ם בן חביב יא

מיורדי הספינה אלא הוא לבדו

ותמה אני איך לא הציעו בשאלה עדות זו שהיא העיקר לדקדק בדברי העדות אם הוא מספיק לברר זה ולא היה ראוי לקצר במקום שאמרו להאריך לכתוב עדות זה בהנחה מונחת בדרך כלל דאפשר דעדות המעיד אינו מספיק לברר זה דלאו כ"ע דינא גמירי

וכיוצא בזה כתב המבי"ט ח"ב סי' מ"ט על מי שהעיד דגוי אמר מל"ת פ' טבע ומת וכו' דצריך שיאמר דברי הגוי ממש דלאו כ"ע דינא גמירי גדר מסל"ת איך הוא דבכמה פרטים נחלקו האחרוני' בזה יע"ש

ומ"מ אני סומך על החכם השלם הרב הפוסק נר"ו דאומר דיש עדות על זה שיהודי זה שאנו דנין עליו לא נפרד מן הספינה מהר' ביבאש ויאקוטי ושלא נאבד מיורדי הספינה זולת הוא לבדו, וכן אני קבלתי עדות כאן מנשים יהודיות שהיו ברישיד בזמן המאורע הזה דהגידו לי דהר' דוד ביואש ויאקוטי הם ומשרתיהם יצאו מנמל מצרים לרישיד ונטבעה הספינה וכל יורדי הספינה אשר בתוכה ואח"כ יצאו ליבשה חוץ מיהודי אחד שהיה עמהם מתושבי נא אמון שטבע ולא נראה, עוד כתב החכם השלם הפוסק נר"ו וז"ל הנה בעדותו של הר' דוד ירחי נראה דאין בו ממש אפי' להוציא מיניה עגונה זו מאיסור תורה שהרי כל עדותו היה שזה הטלית היה מהיהודי שנטבע בספינה שהיה עם ביבאש ויאקוטי ולא הזכיר ששהו עליו בכדי שתצא נפשו והסכמת העולם לומר שאם אין בעדות משל"ס רק טביעה בלבד שאין זה מוציאה מאיסור תורה

איברא דכ"כ הרשב"א במיוחסות להרמב"ן סי' קכ"ח הביאה מרן הב"י באיה סי' י"ו סעיף ל"ה דהמעיד שטבע ממש ושהא עליו כדי שתצא נפשו אם ניסת בדיעבד לא תצא ואם אינו מעיד אלא שנשברה הספינה בלבד זה אינו כלום ואפי' אם ניסת תצא וכו' ע"כ, גם הריב"ש בתשו' סי' שע"ט הביאו מרן הב"י סי' הנז' סעי' מ"ג וז"ל ספינה שאבדה בים אין זה טבע במשאל"ס שאם ניסת לא תצא דטבע במשאל"ס מעיד שטבע בים ושהא שיעור שתצא נפשו וכו' ע"כ

גם מרן בכסף משנה פי"ג מגרושין דין י"ט כתב בשם הרב המגיד לפי נוסחתו דהרמב"ם סובר כן גם בדין ך' הכריח שם אל הכ"מ דהכי ס"ל להרמב"ם יע"ש, וכ"כ מר"ן בתשו' דף קכ"ה ריש ע"א יע"ש

אמנם מי שיעמוד על דברי הרמב"ם יראה דאין הדבר מוכרח דס"ל להרמב"ם דבעינן שיעיד דשהא עליו כדי שתצא נפשו כדעת הרשב"א והריב"ש וזה מחלוקת קדום בזמן הר"מ אלשקר דקצת רבנים כתבו דמדכתב הרמב"ם ואפי' היה גוי מל"ת ואמר טבע פ' בים וניסת על פיו לא תצא משמע דאפי' בטבע בים לבד אסורה מדרבנן ואם ניסת לא תצא והר"ם אלשקר בדף ס"ה ע"ב כתב דאדרבה משם ראיה ומצדה תברה שהרמב"ם כתב בתחלת הבבא וכן האשה שהעיד לה עד א' שטבע בעלה בים או במים שאל"ס ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו הרי זו לא תנשא על עדות זו כמו שביארנו ואם נשאת לא תצא כלו' דבעינן שיעיד העד שטבע ולא עלה כדרך הנטבעים שנצולין ונשקעין כעופרת ובתר א כתב ואפי' היה גוי שהסיח לפי תומו ו' כלו' על הדרך הנזכר דלא יפה כח הגוי מכח הישראל עכ"ל

ולע"ד יראה דאפשר דמאי דנקט, הרמב"ם ולא עלה לרבותא נקט דאפי"ה לא תנשא לכתחי' וכן צ"ל למ"ש ואבד זכרו ונשתכח שמו דדבר זה לא אמרוהו אפי' הרשב"א