שו"ת בנין דוד צו

ה) ובפשיטות יש לישב קו' התוס' הנ"ל שהקשו הא אפילו אם הי' יכול לישא שפחה נמי הי' כופין ולפי דברי רבינו גרשום ז"ל הנ"ל ניחא, דאי הי' מותר בשפחה הי' יכול העבד לומר מצד הדין גוד או אגוד, ולא הי' צריכין לבוא דמפני תיקון העולם כופין את רבו לשחרר. והבן. ו) ולפי הנ"ל יש לישב קו' הפלאה ז"ל באהע"ז סי' מ"ד, אהא דפריך הש"ס גיטין (מ"ג ע"א) המית מי שח"ע וחב"ח נותן חצי קנס לרבו וחצי כופר ליורשיו, ואי אמרת קידושיו לאו קידושין יורשין מנ"ל, והקשה הפלאה לשיטות הסוברים דבחצי' שפחה וחב"ח חיילו הקידושין, א"כ משכח"ל שיהי' לו יורשים דהיינו בבן חורין שקידש חצי' שפחה וחב"ח וילדה בן שאותו הבן הרי ח"ע וחב"ח מצד אביו, ואביו יורשו והיא קו' גדולה. ונראה לי דהא הטי"ג הקשה דנימא בח"ע וחב"ח פשטה קדושה בכולו, ויהי' כולו בן חורין וכתבנו דמש"ה ל"א פשטה דאיכא איסורא העשה לעולם בהם תעבודו, ובשמ"ק הנ"ל מבואר דאי יכול העבד לומר גוד או אגוד ליכא העשה כלל, ומבואר בש"ס הנ"ל דמש"ה אינו יכול לומר גוד או אגוד, דא"א למכור עצמו שיהי' עבד עברי, ועי' שם בשמ"ק דמש"ה א"א לו למכור לעבד עברי דהא כתוב ושב אל משפחתו ואל אחזת אבותיו ישוב, ועבד אין לד משפחה ע"ש א"כ מתורץ קו' הפלאה הנ"ל דהא א"א לומר דמיירי כנ"ל ואביו יורשו. דא"כ יש לו משפחה ויכול למכור עצמו לע"ע, ויכול לומר גוד או אגוד, וליכא העשה כלל ואמרינן פשטה ואינו כלל חצי' עבד וחב"ח אלא כולו ב"ח. ודו"ק היטב. ודע דכל הפלפול הנ"ל בענין פשטה, היינו בעבד של אדון אחד, אבל לפי מה דאמר רבינא דמיירי בעבד של שני שותפין לא שייך לומר פשטה עי' בטי"ג גיטין כ"ג ד"ה גם מה שהאריך בדעחק והרבה יש לפלפל בזה ואכמ"ל. וראיתי במהרשש"ך ז"ל שמדקדק בהא דפריך הש"ס ב"ב הנ"ל, על מתני' מי שהי' ח"ע וחב"ח וכו' דברי ב"ה, ב"ש אומרים וכו' לישא שפחה א"י לישא ב"ח א"י, יאמר העבד גוד או אגוד, והקשה למה הוצרך הש"ס לסיים ולהביא דברי ב"ש לישא שפחה א"י וכו': ונראה לי לישב דהנה השמ"ק הקשה דמאי פריך הש"ס דיאמר העבד גוד או אגוד. הא כל כל המשחרר עבדו עובר בעשה לעולם בהם תעבודו ע"ש אכן לשיטת הרשב"א ז"ל דבח"ע וחב"ח ליכא העשה, א"כ פריך שפיר הש"ס ולא קשה קו' השמ"ק והנה מבואר בנח"י מזקיני הגאון מליסא ז"ל, וכ"כ הח"ס ז"ל, ועם לדברי הרשב"א ז"ל, משום דעיקר המצוה לעולם בהם תעבודו, כדי שישא שפחה ויהי' לו ולדות ויהי' הולדות לרבו א"כ בח"ע וחב"ח דאסור בשפחה ובב"ח וא"א לו להיות ולדות, ממילא ל"ש גבי' כלל העשה של לעב"ת ודפח"ח, ולפי"ז שפיר הי' מוכרח הש"ס להביא דברי ב"ש שאומרים לישא שפחה א"י וכו' א"כ ליכא העשה ע"כ מקשה הש"ס שפיר דיאמר גוד או אגוד והבן, ז) עוד יש לישב קו' הנ"ל עפ"י הנ"ל דמש"ה פריך הש"ס דיאמר העבד גוד או אגוד דליכא העשה בח"ע וחב"ח לשיטת הרשב"א והנה הקצה"ח סי' קע"ה סק"א כ' דמש"ה ליכא העשה בח"ע וחב"ח דהא הש"ס גיטין (מ"ב ע"א) פריך לה אלא מעתה יום של רבו ישא שפחה יום של עצמו ישא ב"ח, ומשני איסורא לא קאמרינן, וברש"י דתיהוי לחצאין ע"ש א"כ ממילא לענין איסור לא נחלק לחצאין, ואפילו ביום של רבו אסור בשפחה, וביום של עצמו אסור בב"ח, דהוא ח"ע וחב"ח לענין איסור בכל יום ויום. א"כ אסור לעבוד עמו עבודת הפרך וליכא העשה ע"ש ולפי"ז שפיר הביא הש"ס דברי ב"ש דלישא שפחה אינו יכול ולישא ב"ח אינו יכול, דלענין איסור אינו לחצאין, וממילא אסור לעבוד עבודת הפרך, וליכא העשה ע"כ מקשה שפיר הש"ס דיאמר העבד גוד או אגוד והבן. ה) ועוד יש לישב קו' הנ"ל, דהנה השמ"ק הקשה דמאי פריך הש"ס דיאמר גוד או אגוד הא כל המשחרר עבדו עובר בעשה, אכן לשיטת הרשב"א ז"ל בשבת (ד' ע"א) דבח"ע וחב"ח ליכא העשה, מקשה הש"ס שפיר והנה התוס' מקשים, איך כופין את רבו ועושה אותו ב"ח. הא כל המשחרר עבדו עובר בעשה, ואיך אומרים חטא כדי שיזכה חבירך, והרשב"א הנ"ל מתרץ לה דבח"ע וחב"ח ליכא העשה ע"ש א"כ משו"ה הביא הש"ס דברי ב"ש דע"כ ס"ל דבח"ע וחב"ח ליכא העשה ע"כ פריך הש"ס שפיר גוד או אגוד מדינא ולמה לן התיקון העולם שיהי' כופין לשחרר וא"ש. ט) ויש עוד לישב קו' הנ"ל, דהנה התוס' מקשים נימא עדל"ת ותי' דאפשר לקיים שניהם ע"י כפיה, והקשה המהרש"א דהא איכא העשה דלעולם ב"ת ע"ש אמנם לפי דברי הרשב"א דבח"ע וחב"ח ליכא העשה א"ש, והשמ"ק הנ"ל הקשה דמאי פריך הש"ס דיאמר גא"א, הא עובר בעשה, אמנם לפי דברי ב"ש דלישא וכו', וקשה דנימא עדל"ת וכנ"ל דבח"ע וחב"ח ליכא העשה. ע"כ פריך הש"ס דיאמר גוד או אגוד וא"ש: כ"ד ידידו ואוהבו הדוש"ת. ה"ק דוד דוב מייזליש בשולי המכתב במס' קידושין (י"ג ע"ב) מיתת הבעל מנ"ל וכו' אלא מדאמר רחמנא אל אלמנה לכ"ג אסורה הא לכהן הדיוט שריא. ודילמא לכ"ג בלאו ולכ"ע בעשה וכו', ועוד כתיב ושנאה האיש האחרון וכתב לה ספר כריתות, או כי ימות האיש האחרון, ואיתקש מיתה לגירושין מה גירושין שריא וגומרת, אף מיתה שריא וגומרת, עכ"ל הגמרא, ובתוס' ד"ה לכ"ע בעשה מקשים דניליף דמיתת הבעל מתיר מקו"ח מגט ומה גט שאינו מתיר ליבום, אפילו אין לה בנים, ואפ"ה מתיר לעלמא, מיתה שמתרת ליבום שאין לה בנים אינו דין שתתיר לעלמא, והקשה ז' המהרש"א בשם מהר"י אבן לב ז"ל על קו' התוס' הנ"ל, הא איכא למיפרך מה לגט שכן מוציא בשפחה כנענית, מש"ה מתיר לעלמא תאמר מיתה שאין מוציאה בשפחה כנענית, שנאמר והתנחלתם אותם לבניכם וכו' אינה מתיר לעלמא עכ"ק. ונראה לי ליישב בטו"ט דהנה גדולי האחרונים הפ"י והפרמ"ג בגוור"ד והח"ס והרי"ם ז"ל מקשים איך מהני שטר שחרור הא כל המשחרר עבדו עובר בעשה נימא כ"מ דא"ר ל"ת א"ע לא מהני, ולא יועיל כלל גט שחרור [ואף דאיכא גז"ש לה לה מאשה מ"מ הא אי אפשר למיליף מאשה, דהא באשה ליכא איסורא תאמר בשחרור דאיכא איסורא. דהא הגז"ש הוי רק מופנה מצ"א עי' תוס' גיטין מ"א ע"ב ובפנ"י שם ובריש גיטין ע"ש ובמפורשים א"כ לרבנן למידין