שו"ת בנין דוד צה

ומשמש בצד א"א, דהא כנגד צד העבדות לא הוי קידושין כלל, וכמו דמהני בקדושי חוץ מפלוני דמקודשת ולפלוני הוי כפנוי' ה"ה בחצי עבד הדין הכי, עש"ה ודפח"ח. א"כ לפי"ז אמאי אמרינן דאין ק"ת בח"ע וחב"ח משום דלא חזיא לכולו, הא חזיא לכולו דמצד עבדות אמרינן עדל"ת, ומצד דאתא צד עבדות ומשמש בצד א"א, אף דזה האיסור לא ניתן לדחות, מ"מ הא הברירה בידו לקדש חוץ לצד העבדות, ותהי' כנגד הצד עבדות כפנוי' א"כ חזיא לכולו. אמנם הד"כ דהא לא מהני קידושי חוץ דהוי שיור לרבנן כמבואר בגיטין פ"ג ומש"ה שפיר אין ק"ת בח"ע וחב"ח, דלא חזיא לכולו דאתא צד עבדות וכו' אמנם מובן מעצמו וכן מבואר בבית יצחק שם אות ד' דאף דמבואר במתני' בהותנה חוץ מעבד ונכרי לא הוי שיור, כיון דלאו בני קידושין נינהו ושם בגמרא מיבעי' לי' חוץ מבעל אחותך מי הוה שיור, כיון דמותרת לאחר מיתת אחותה, ומייתי מחוץ מעבד ונכרי והרי הוי בר קידושין, ומשני גיורת ושחרור לא שכיח ומיתה שכיח ע"ש, ולפי"ז לפי משנה האחרונה דכופין לשחרר, ומבואר בתוס' ב"ב ע"ט ד"ה אומר דהוי עבידי דאתא, א"כ שוב אמרינן דשחרור שכיח ולא מהכי חוץ דהוי שיור, ע"ש היטב א"כ לפי"ז למשנה אחרונה דכופין לשחרר, והוי שיור ולא מהני הקדושי חוץ ואתא צד עבדות ומשמש בצד א"א מש"ה שפיר אין הק"ת אפילו א"נ עדל"ת וחזיא לכולו, מצד איסור עבד לב"ח, מ"מ לא חזיא לכולו מצד א"א דאיסור זה לא נדחה, מפני העשה, אבל לפי משנה הראשונה דאין כופין לשחרר א"כ שחרור לא שכיח ולא הוי שיור ומהני קדושי חוץ א"כ חזיא לכולו ושפיר קדושין תופסין בח"ע וחב"ח. ולפי"ז מה נעים יהי' מתורץ קו' המפורשים הנ"ל דמאי הקשו התוס' דאמאי כופין לשחרר נימא עדל"ת, הא ליכא עשה כלל דאין קדושין תופסין בח"ע וחב"ח, דז"א דהא להס"ד לפי קו' התוס' דלא יהי' כופין לשחרר ונימא עדל"ת שפיר איכא העשה דהא הקידושין תופסין דחזיא לכולו, דמצד עבדות דאסור בב"ח אמרינן עדל"ת, ומצד דאתא צד עבדות ומשמש בצד א"א ג"כ חזיא לכולו, דהא הברירה בידו לקדש לחוץ מצד העבדות, דמהני דלא הוי שיור דהא הצד עבדות לאו בר קדושין נינהו דשחרור לא שכיח דהא אין כופין לשחרר אם כן נימא עדל"ת ודו"ק היטב וב"ה הוא דבר נחמד: ג) ובעיקר קו' התוס' הנ"ל דנימא עדל"ת. נראה לי לתרץ דהפנ"י הקשה היאך אפשר לשחרר חצי עבדו בשטר. מי מקבל השטר דע"י קבלת העבד א"א, כיון דחצי גופו קנוי לרבו א"כ אגיד גבי', ולא שייך לומר גיטו וידו באין כאחד. וע"י קבלת אחרים שלא מדעתו, א"א דהא חוב הוא לו דיהי' אסור בשפחה ובב"ח, וכתב דלא משכח"ל אלא שמשחררו ע"י אחרים מדעת העבד, או ע"י כסף ברצון העבד, ע"ש א"כ לפי דברי התוס' עירובין [ק' ע"א] דעשה הבא ע"י פשיעה אינו דוחה הל"ת, א"כ בחצי' עבד דפשע [ועי' בגרש ירחים שהעיר על דברי התוס' ד"ה כופין דהעבד לא פשע הא פשע ע"ש] במה שהי' השחרר ברצונו דלישא שפחה אינו יכול ולישא ב"ח א"י ולא יקיים גם מצות דלשבת דשייך גם בעבד, כמבואר בתוס' ע"כ ל"א עדל"ת. דלא דמי לכלאים בציצית והבן. ולפי"ז יהי' מתורץ קו' התוס' במתני' לישר שפחה אינו יכול. הא אפילו אם הי' יכול לישא שפחה, מ"מ אינו מקיים מצות פו"ר כיון דאינו יכול לישא ב"ח ע"ש, ולפי הנ"ל ניחא, דהא אם הי' יכול לישא שפחה, הי' יכול לקיים מצות פו"ר ע"י שישא בת חורין מצד עדל"ת, דלא פשע ע"י השחרר דהא גם כעת מותר בשפחה, וגם לא הוי חוב ומשכח"ל שהי' ח"ע וחב"ח ע"י אחרים. בלא דעתו ולא פשע ע"כ שפיר אמרו לישא שפחה א"י ומש"ה לישא ב"ח א"י ומתורץ קו' התוס' ודו"ק ד) ובאופן אחר נראה לי לתרץ קו' התוס' הנ"ל הא אפילו אם הי' יכול לישא שפחה, מ"מ כיון דא"י לישא ב"ח אינו מקיים מצות פו"ר, דהנה הטי"ג לעיל כ"ג הקשה במשחרר חצי עבדו אמאי ל"א פשטה קדושה בכולה כמו בהקדש דהא אמרינן בגיטין (ל"ח ע"ב) דעם קדוש מקרי ומבואר ברשב"א דשחרור לקדושת הגוף דמי ע"ש ומאז אמרתי לתרץ עפי"ד השעה"מ פ"ה מה' ערכין דמקדיש בע"מ למזבח, ל"א פשטה דהוי הקדש גרוע דהא בתמורה (ה' ע"ב) פריך הש"ס דנימא כמדארל"ת אי עביד לא מהני, ומשני דגלי קרא, א"כ די במה שהקדיש ולא דנימא עוד פשטה ע"ש וכבר תמהו האחרונים עליו מש"ס תמורה (ע"א) דס"ל לר"י דגם בתמורה אמרינן פשטה, אף דהוי הקדש גרוע אלא דגלי לן קרא דמהני כמבואר בריש תמורה ואפ"ה אמרינן פשטה ע"ש וכתבתי במקום אחר דעכ"פ במקום שיהי' נצמח עוד איסורא אם נימא פשטה אזי לא אמרינן פשטה נגד האיסור, א"כ לשיטות הראשונים דגם בח"ע וחב"ח איכא העשה דלעולם ב"ת, ע"כ ל"א פשטה ולא קשה קו' הטי"ג והנה במס' ב"ב (י"ג ע"א) פריך הש"ס על המתני' דמי שהי' ח"ע וחב"ח, דיאמר העבד גוד או אגוד ומשני הש"ס דאגוד איכא העבד יכול לקנות עצמו וליצא לחירות וגוד ליכא אבל העבד אינו יכול כומר לרבו קנה חלקי ע"ש והקשה השמ"ק הא אגוד נמי אינו יכול לומר, דכל המשחרר עבדו עובר בעשה, ותירץ השמ"ק דאם הי' יכול העבד לומר גוד או אגוד ליכא האיסור לעולם ב"ת, דהעשה הוא רק באם א"י לומר גוד או אגוד אבל אם מדינא יכול לומר גא"א אינו משועבד כלל לרבו ואין לרבו עליו אלא שיתן לרבו דמיו ויצא לחירות אפילו בע"כ של רבו ע"ש והנה מבואר שם ברבינו גרשום ז"ל דמש"ה אין העבד יכול לומר גוד שיהי' עבד שיהי' מותר בשפחה, דהא צד השחרור שבו מעכב וז"ל דעבד מצי למימר לרבו קצוב עלי דמים ואקנה חצי ממך אבל א"י לומר לו אקצוב אני עליך דמי חציי ותקנה אותי מהכל, דא"י למכור צד שחרור שבו לישא שפחה עכ"ל הזהב. ע"ש. ולפי"ז מה נכון יהי' מתורץ קו' התוס' הנ"ל למ"ל למימר לישא שפחה א"י הא אפילו אם הי' יכול לישא שפחה, אינו מקיים מצות פו"ר כיון דאינו יכול לישא בת חורין, ולפי הנ"ל ניחא, דאי הי' משכחת שיהי' מותר לח"ע וחב"ח לישא שפחה, הי' מותר לו לישא גם בת חורין, ולקיים מצות פו"ר, דנימא פשעה דלא הוי כנגד האיסור דהא נימא דהעבד יכול לומר גוד או אגוד, ובמקום דיכול לומר ג"א אגוד ליכא העשה לפי דברי השמ"ק הנ"ל, דהא דאינו לומר גוד או אגוד כיון דאינו יכול למכור צד השחרור שיהי' מותר בשפחה כדברי רבינו גרשום ז"ל, אבל אי הי' מותר בשפחה א"כ מותר גם בב"ח דנימא פשטה והוי כולו בן חורין לכן שפיר אמרו לישא שפחה א"י, ע"כ לישא ב"ח אינו יכול לקיים מצות פו"ר, ודו"ק וב"ה הוא דבר חריף.